372. KKO 2011:1; nännijuttu, osa III

61. Trilogian kolmannessa osassa perehdymme siihen, täyttävätkö lääkärin tutkimustoimenpiteet seksuaalisen hyväksikäytön tunnusmerkistön. Otan tarkastelun pohjaksi aluksi käräjätuomari Timo Tammikedon puheenjohdolla asian ratkaisseen Raahen käräjäoikeuden tuomion johtopäätöksiä ja oikeudellista arviointia koskevan osan. Kuten aiemmin jo mainitsin, korkein oikeus on ottanut omaan ratkaisuunsa ainoastaan lyhennelmän käräjäoikeuden tuomiosta, mikä ei anna oikeaa kuvaa käräjäoikeuden oikeudellista päättelystä ja perusteista. Rovaniemen hovioikeus hyväksyi käräjäoikeuden oikeudellisen arvion sellaisenaan. Jäljempänä esitettyjen viittausten takia olen merkinnyt käräjäoikeuden tuomion kappaleet kirjaimilla.

62. Käräjäoikeus kirjoittaa seuraavasti:

Johtopäätökset ja oikeudellinen arviointi

(a) Rikoslain 20 luvun 5 §:n 1 momentin mukaan seksuaaliseen hyväksikäyttöön syyllistyy se, joka asemaansa hyväksikäyttäen taivuttaa sukupuoliyhteyteen tai ryhtymään muuhun seksuaalista itsemääräämisoikeutta olennaisesti loukkaavaan seksuaaliseen tekoon tai alistumaan sellaisen teon kohteeksi. sanotun säännöksen 3 kohdan mukaan säännös tulee sovellettavaksi muun muassa tilanteessa, jossa henkilö on joutunut säännöksessä tarkoitetun menettelyn kohteeksi ollessaan hoidettavana sairaalassa tai laitoksessa, minkä lisäksi henkilönkyky puolustaa itseään on sairauden, vammaisuuden tai mun heikkoudentilan vuoksi olennaisesti heikentynyt. Säännöksen 4 kohdan mukaan (josta nyt siis on kysymys, JV:n huomautus) menettely on rangaistavaa, jos kohteena on henkilö, joka on teon tekijästä erityisen riippuvainen ja joka käyttää törkeästi väärin tätä riippuvuussuhdetta tekijästä.

(b) Seksuaalista hyväksikäyttöä koskevan rikoslain 20 luvun 5 §:n esitöiden (HE 6/1997, ss. 177-179) mukaan aseman hyväksikäyttämisellä tarkoitetaan esimerkiksi sitä, että tekijä on nimenomaisesti vedonnut asemansa tuomin mahdollisuuksiin vaikuttaa toisen olosuhteisiin ja sen avulla vaikuttanut toisen päätökseen seksuaaliseen tekoon ryhtymisestä. Lisäksi säännös soveltuu henkisen yliotteen väärinkäyttämiseen toisen saattamiseksi tällaiseen suhteeseen. Säännöksen soveltaminen edellyttää kuitenkin tekijän taivuttaneen toista. Ehdotuksessa on haluttu korostaa sitä, ettei säännöksessä tarkoitetussa tilanteessa saa olla kysymys toisen tasavertaisesta lähtökohdista tekemästä ratkaisusta. Esitöiden mukaan lainsäätäjän tarkoituksena on ollut, että teon rangaistavuus edellyttää erityisen suurta riippuvuutta ja että tällaista riippuvuutta käytetään törkeästi hyväksi. Esimerkiksi jatkuvaa fyysistä tai psyykkistä hoitoa vaativa henkilö voi olla erityisen riippuvainen hoitajastaan. Riippuvuuden törkeä väärinkäyttö olisi taas esimerkiksi se, että seksuaaliseen tekoon taivuttamisessa käytetään hyvin voimakasta puuttumista riippuvuuden perusteena olevaan seikkaan.

(c) Syytteessä on lähdetty siitä, että kaikki syytteessä mainitut lääkärin menettelytavat ovat seksuaalisen hyväksikäytön osatekoja. Lähtökohtana voidaan pitää, että rintojen alue voi sukupuolisesti herkkänä kehon alueena olla lähtökohtaisesti seksuaalisen teon kohteena. Toisaalta tässä tapauksessa syytteessä kuvatut tapahtumat ovat sattuneet rintoja koskevan lääketieteellisen tutkimuksen yhteydessä, jolloin on luonnollista, että rintojen aluetta joudutaan koskettelemaan.

(d) Oikeudenkäynnin yhteydessä on keskusteltu ensinnäkin siitä, onko lääkärillä ollut tässä tapauksessa oikeus tehdä palpaatio, koska lähetteen tehnyt lääkäri on jo sen tehnyt ja onko lääkärillä ollut oikeus tehdä palpaatio enää ainakaan sille rinnalle, jossa ei ole havaittu oireita. Ottaen huomioon vastaaja (X:n) ja asiantuntijana kuullun todistaja Saarenmaan kertomat seikat, radiologin tekemälle molempien rintojen palpaatiolle on ollut lääketieteellinen peruste.

(e) Keskustelua on käyt myös siitä, mikä on ollut asianmukainen tapa suorittaa palpaatio. Vastaajalla ja todistaja Saarenmaalla on ollut eri käsitys siitä, onko palpaation tekeminen vain tutkittavan makuulla ollessa ollut ainoa asianmukainen tutkimustapa. Duodecimin ohje antaa tukea sille käsitykselle, että palpaatio voidaan tehdä, vaikka tutkittava ei ole makuulla. Joka tapauksessa on varsin mahdollista, ettei tutkittavan seistessä tapahtunut tutkimus ole yleisesti käytettävä kuin sekään, että lääkäri tekee palpaation tutkittavan takana ollen, kuten vastaaja on työtavakseen ilmoittanut. Tästä ei voida kuitenkaan tehdä sellaista johtopäätöstä, että tutkimustavan valinnalla olisi seksuaalinen tarkoitusperä.

(f) Edelleen erimielisyyttä on ollut siitä, onko palpaation yhteydessä tapahtunut rintojen tunnustelutapa ollut asianmukaista. Tutkittava on tässä tapauksessa kokenut sen vastenmieliseksi ja katsonut rintojen koskettelutavan kuukuvan parisuhteeseen. Rintoja on muun muassa puristeltu pyörivin liikkein. Todistaja Saarenmaan mukaan palpaatio tehdään sormilla painellen. Käytännössä puristelun ja painelun erottaminen toisistaan on vaikeaa. Duodecimin ohjeiden mukaan rinnat palpoidaan segmentti kerrallaan systemaattisesti sormien koko pituudelta. Ottaen huomioon tutkimustilanteeseen yleisesti liittyvät olosuhteet, ei ole osoitettu, että vastaaja olisi palpaatiota tehdessään tehnyt seksuaalisen teon. Todistaja saarenmaan käsitys tavanomaisesta tutkimustavasta on ollut, että on riittävää, että tutkimuskerralla palpaatio suoritetaan vain yhden kerran. On riidatonta, että tässä tapauksessa palpaatio on yleisen käytännön vastaisesti tehty kahteen kertaan. Vastaaja on ilmoittanut, että hän oli tässä tapauksessa katsonut sen lääketieteellisesti perustelluksi. Ottaen huomioon asian saadun selvityksen kokonaisuudessaan, ei ole näytetty, että vastaaja olisi kaksi kertaa palpaation tehdessään tehnyt seksuaalisen teon.

(g) Geelin levittäminen rinnoille on ollut tavanomainen rintojen ultraäänitutkimukseen liittyvä toimenpide. Vastaajan ja todistaja Saarenmaan käyttämät geelin levittämismenetelmät poikkeavat toisistaan. Ottaen huomioon vastaajan antaman selvityksen työskentelytavastaan, ei ole osoitettu, että levittäessään geelin tutkittavan rinnoille käsin vastaaja olisi sillä syyllistynyt seksuaaliseen tekoon.

(h) O riidatonta, että vastaaja on imenyt tutkittavan toisen rinnan nänniä. Vastaaja on edellä selostetuin tavoin kertonut teollaan olleen vain lääketieteellinen peruste eli alipaineen luominen vuodon selvittämiseksi. Hän on itsekin myöntänyt, ettei tämä keino eritteen esille saamiseksi ole tavanomainen. Todistaja Saarenmaa ei ole edes kuullut tällaisesta tutkimustavasta. Vastaaja on saanut menettelylleen tutkittavan luvan.

(i) Tapahtumat ovat sattuneet tutkittavan ja lääkärin kohdatessa ensimmäisen kerran toisensa. Ottaen huomioon asianosaisten kertomuksista ilmenevät olosuhteet, lyhyehkön ajan kestäneen yksittäisen tutkimuksen aikana ei ole voinut automaattisesti syntyä lain tarkoittamaa erityistä riippuvuutta. Lain edellyttämää erityistä painostusta tai taivuttelua ei ole edes väitetty olleen. Eri asia on, että tutkimustilanteissa lääkärin ja tutkittavan potilaan välinen tilanne on se, että tutkittavan tulee voida luottaa lääkärin ammattitaitoon ja -etiikkaan tämän tehdessä tutkittavaan kohdistuvia toimenpiteitä. Tällainen luottamus ei ole kuitenkaan vielä lain tarkoittamaa erityistä riippuvuutta.

(j) Seksuaalista hyväksikäyttöä koskevan säännöksen 1 ja 2 kohdissa on erikseen suojeltu alle 18 -vuotiaita henkilöitä. Lähtökohtana on, ettei tekijä voi käyttää hyväkseen asemaansa hyväksi tahdonvoimalaltaan vielä kypsymättömän nuoren taivuttamiseksi. Tässä tapauksessa tutkittava henkilö on ollut 20-vuotias eikä hänen kohdallaan ole ilmennyt sellaisia seikkoja, että hänen tahdonvoimansa olisi sellainen, että hän olisi tutkimustilanteessakaan tavanomaista helpommin taivuteltavissa. Näissä olosuhteissa asianomistajan antamalla luvalla on merkitystä vastaajan eduksi ja syytettä vastaan.

(k) Saadun selvityksen mukaan tutkittavan rintojen arvostelulle ei ole ollut lääketieteellistä perustetta. Menettelyä ei ole tutkimustilanteessa pidettävä asianmukaisena.

(l) Tapahtumien kulusta on tehtävissä arvio, ettei vastaaja ole kaikilta osin käyttänyt tavanomaisia tutkimusmenetelmiä. Lisäksi hänen menettelynsä ei ole ollut kaikilta osin asianmukaista. Tästä ei kuitenkaan tehdä sellaista johtopäätöstä, että menettely täyttäisi syytteessä tarkoitettujen rikosten tunnusmerkistön. Ei ole käynyt ilmi sellaisia seikkoja, joista voitaisiin päätellä, että vastaaja olisi sinänsä tavanomaisena pidettävän tutkimuksen yhteydessä ollut seksuaalisesti kiihottunut tai pyrkinyt toteuttamaan seksuaalisia tarpeitaan tutkittavan henkilön avulla. Näytöllisesti epäselvässä tilanteessa asia tulee ratkaista syytetyn eduksi. Tämän vuoksi syytteet ja niihin liittyvä korvausvaatimukset tulee hylätä.

(m) Ottaen huomioon edellä selostetut seikat, ei ole näytetty, että vastaajalla olisi ollut tarkoitus loukata tutkittavan kunniaa. Koska vastaajan ei ole näytetty työssään syyllistyneen kumpaankaan syytteen tarkoittamaan rikokseen, hänen ei ole näytetty syyllistyneen rikokseksi katsottavalla menetellyllä virkavelvollisuuden rikkomiseenkaan.

63. Näin siis käräjäoikeus tuomiossaan. Tässä vielä muistin virkistämiseksi KKO:n ratkaisuseloste, johon on referoitu myös käräjäoikeuden tuomio, kas näin.

64. Kun käräjäoikeuden näytöstä tekemiä johtopäätöksiä ja oikeudellista arviota verrataan KKO:n tuomioon otettuun lyhennelmään, havaitaan, että KKO on huomattavasti typistänyt ja lyhentänyt käräjäoikeuden tuomiota. Syytä tähän ei ole kerrottu (ei edes sitä, kyseessä on lyhennelmä) eikä minulla ole syystä tietoa. Joka tapauksessa KKO:n käyttämästä tuomion referointitavasta on ollut seurauksena, että ne, jotka lukevat vain KKO:n tuomion, eivät saa tietää käräjäoikeuden tuomion perusteluja kokonaisuudessaan. KKO on siis tullut antaneeksi virheellisen tai ainakin epätäydellisen kuvan käräjäoikeuden tuomion perusteluista, jotka hovioikeus on hyväksynyt.

65. On silmiinpistävää, että KKO on jättänyt käräjäoikeuden tuomion referaatista pois kaikki ne kohdat, joissa käräjäoikeus, samalla tavalla kuin olen itse tehnyt edellä kohdissa 47-58, on kertonut, mitä selityksiä vastaaja oli antanut syyttäjän epäasianmukaisiksi tai ohjeiden vastaisiksi väittämlle tutkimustoimenpiteilleen. Tämä koskee esimerkiksi palpaation suoritustapaa, geelin levitystä, rintojen kehumista ja nännin imaisua. Kaikille näille toimilleen vastaaja on antanut selitykset, jotka käräjäoikeus on ottanut huomioon ja nähdäkseni myös hyväksynyt lukuun ottamatta rintojen kehumista.

66. Minusta KKO:n menettely jättää tuomiossaan kertomatta a) vastaajan ja hänen avustajansa syyttäjän ja asianomistajan väitteiden johdosta esittämät vastasyyt ja selitykset sekä b) selostamassaan käräjäoikeuden tuomiossa tältä osin esitetyt perustelut, on vakava asia. Se on saanut ainakin minut epäilemään, onko korkein oikeus ratkaissut jutun täysin puolueettomalla tavalla. Kysymyksessä saattaa olla, paitsi pro et contra -perustelumetodin sivuuttaminen, myös edellä mainitun vastavuoroisuusperiaatteen ja asianosaisten tasapuolisuusperiaatteen vastainen menettely. Arvattavasti KKO on lyhentänyt käräjäoikeuden tuomiota siksi, ettei sen oma tuomio näyttäisi niin "oudolta" tai "tyhjältä", kun sitä verrataan käräjäoikeuden tuomioon, jossa on kerrottu avoimesti, miten lääkäri on selittänyt käyttämiään tutkimustoimenpiteitä ja missä tarkoituksessa hän on kertonut toimineensa.

67. Tuomion perusteluilta edellytetään muun ohella rehellisyyttä. Muistan, miten KKO:n ex-presidentti Olavi Heinonen korosti aikoinaan usein perusteluista puhuttaessa sitä, että tuomion perustelujen tulee vastata tosiasioita. Tämä tarkoittaa luonnollisesti myös sitä, että tuomion perusteluista ei saa jättää pois mitään olennaista ja asiaan vaikuttava. Tuomion perusteluissa on siis kerrottava myös ne seikat ja argumentit, jotka syytetyn puolustus on jutussa esittänyt, ei ainoastaan syyttäjän ja asianomistajan esittämiä seikkoja. Sama koskee ylioikeuden tuomioon sisältyvää alemman tuomioistuin ratkaisun referaattia; valituksenalaista tuomiota ei ole lupa mennä lyhentelemään mielivaltaisesti jättämällä pois tuomiossa jommankumman osapuolen eduksi luettuja seikkoja ja perusteita.

68. Ryhdytäänpä sitten tarkastelemaan hieman lähemmin KKO:n oikeudellista päättelyä vertaamalla sitä asianomaisissa kohdin hovioikeuden hyväksymän käräjäoikeuden päättelyyn.

Huomio kiinnittyy siihen, että tapaukseen sovellettavan RL 20 luvun 5 §:n 1 momentissa mainitaan joukko juridisia käsiteitä, joiden sisältö on varsin väljä ja arvostuksenvarainen. Tällaisia termejä tai määritelmiä ovat esimerkiksi "seksuaalinen teko", "asemaansa hyväksikäyttäen", "seksuaalisen itsemääräämisoikeuden olennainen loukkaaminen", "henkilö, joka on tekijästä erityisen riippuvainen" ja "käyttää törkeästi väärin riippuvuussuhdetta tekijästä." Käsite "seksuaalinen teko" on määritelty RL 20 luvun 10 §:n 2 momentissa, mutta siinäkin törmätään itse asiassa sellaiseen uuteen käsitteeseen kuin "seksuaalisesti olennainen teko." Kaikki edellä mainitut käsitteet tai määritelmät ovat hyvin tulkinnanvaraisia.

69. Mitä mainituilla määritelmillä ja käsitteillä itse asiassa tarkoitetaan, miten niitä tulkitaan eli millainen merkityssisältö niille on annettava? Tuomarin tulee ratkaisussaan antaa näille termeille ja käsitteille tietty tulkinta, merkityssisältö. Tämä ei ole aina helppo tehtävä edes arkikielen kannalta, minkä lisäksi on otettava huomioon, että laissa mainituilla käsitteillä ja sanonnoilla saattaa toisinaan olla hieman toisenlainen sisältö ja merkitys kuin normaalisissa arkikielessä. Kun näin on asian laita, joutuu tuomari lakia tulkitessaan ja lain tarkoitusta etsiessään hakemaan "johtoa" ensinnäkin lain esitöistä eli asianomaisen lain tai sen yksittäisen luvun tai pykälää koskevasta hallituksen esityksestä ja eduskunnan eri valiokuntien mietinnöistä. Lain esitöihin perehtyessään tuomari etsii lainsäätäjän tahtoa eli yrittää selvittää, mitä lainsäätäjä on tarkoittanut esimerkiksi edellä RL 20 luvun 5 §:ssä mainituilla käsitteillä ja määritelmillä eli niin sanotuilla rikoksen tunnusmerkistötekijöillä.

70. Käräjäoikeus onkin menetellyt näin. Kuten edellä kappaleesta 62 (b) ilmenee, käräjäoikeus on perehtynyt RL 20 lukua koskevaan hallituksen esitykseen (HE 6/1997) ja etsinyt siitä johtoa esimerkiksi pohtiessaan, mitä laissa mainitulla sanonnalla "aseman hyväksikäyttäminen" tai "erityinen riippuvuussuhde" on lakia säädettäessä tarkoitettu. Sen sijaan KKO:n tuomiosta ei löydy minkäänlaista mainintaa lain esitöistä. Korkein oikeus ei näytä pohtineen muutenkaan juuri lainkaan yleiseltä kannalta soveltamiaan avoimia tunnusmerkistötekijöitä, vaan on vain ikään kuin "julistanut", että asia on näin ja näin. Tämä on minusta puutteellista oikeudellista päättelyä, sillä juridinen päätöksenteko on, sen tulisi ainakin olla, aina normi- ja oikeuslähdesidonnaista. Miten tämä on selitettävissä?

71. Yleensä ja jopa lähes kaikissa niissä ratkaisuissa, jotka korkein oikeus julkaisee ennakkopäätöksinään - vuosittain julkaistaan noin sata ennakkopäätöstä - korkein oikeus ryhtyy säännönmukaisesti perusteluissaan aina ensiksi selvittämään, mitä lain esitöissä eli juuri esimerkiksi hallituksen esityksessä ja eduskunnan lakivaliokunnan mietinnössä on asiasta sanottu. Voin sanoa, että olen perehtynyt hyvin KKO:n 30-40 viimeksi kuluneiden vuosien aikana antamiin ratkaisuihin ja niiden perusteluihin, missä suhteessa viittaan edellä mainittuun kirjaan Virolainen - Martikainen, Tuomon perusteleminen (2010). Kirjan sivuilla 386-397 on käsitelty laajasti tuomioistuinten ja erityisesti juuri KKO:n käyttämiä hieman erilaisia tapoja hyödyntää ja viitata ratkaisujen perusteluissa lainvalmistelutöihin. Olen jopa arvostellut KKO:ta siitä, että sillä näyttäisi olevan tapana seurata lakien esiöitä liiankin tarkasti ja tukeutua ratkaisujen perusteluissa lähes yksinomaan siihen, mitä hallituksen esityksissä ja lakivaliokunnan mietinnöissä tulkinnallisista kysymyksistä on sanottu.

72. Mutta yllätys, yllätys! Tämän "nännijutun" tuomion perusteluissa KKO on täysin odottamatta sivuuttanut (myös) lakien esityöt kokonaan, sillä niistä ei mainita perusteluissa yhtään mitään. Olen kyllä satavarma siitä, KKO:n esittelijä ja jäsenet ovat lukeneet RL 20 lukua koskevan hallituksen esityksen ja lakivaliokunnan mietinnön ja että nuo lainvalmisteluasiakirjoja on juttua käsiteltäessä ja ratkaistaessa syynätty läpi hyvinkin tarkkaan. Mutta "jostakin syystä" noihin asiakirjoihin ei ole kuitenkaan tuomion perusteluissa sanallakaan viitattu, mikä on, kuten sanottu, erittäin poikkeuksellista. Kyse ei ole mistään vanhoista lain esitöistä, sillä hallituksen lakiesitys on annettu vuonna 1997.

73. Minkä vuoksi näin on tehty eli miksi lakien esityöt oikeuslähteenä on sivuutettu tuomion perusteluissa? Vastaus lienee yksinkertainen: Korkein oikeus ei ole saanut esimerkiksi hallituksen esityksestä tukea niille tulkinnoilleen, jotka se on esittänyt omissa perusteluissaan. Lakien esitöistä vaikeneminen johtunee siis siitä, että esitöistä olisi saatu tukea, kuten käräjäoikeuden tuomion perusteluista voidaan havaita, lähinnä vain syytetyn ja tämän avustajan jutussa esittämille väitteille, vastaselityksille ja juridisille argumenteille, ei syytteen ja langettavan tuomion tueksi. Tämä ei ole kuitenkaan sopinut KKO:n "pirtaan." - Näyttäisi siis siltä, että KKO:n tuomiota rasittaisi myös puheena olevassa suhteessa hienoinen rehellisyysvaje.

74. Kirjoitetun lain ja lakien esitöiden ohella ylimpien tuomioistuimien vastaavanlaisissa tapauksissa aiemmin antamat ennakkopäätökset eli prejudikaatit ovat sellaisia oikeuslähteitä, joista tuomioistuimet, myös korkein oikeus itse, etsivät säännönmukaisesti johtoa ja tukea joutuessaan ratkaisemaan tulkinnanvaraisia juttuja. Ennakkopäätökset eivät ehdottomasti sido alempia tuomioistuimia, mikä johtuu riippumattomuusperiaatteesta, mutta toisaalta tuomareiden on tunnettava ennakkopäätökset ja heidän on myös järkevää soveltaa niistä ilmeneviä oikeus- eli tulkintaohjeita. Hyvin perustelussa tuomiossa tuomioistuin tuo avoimesti esiin ne ennakkopäätökset ja niistä ilmenevät oikeusohjeet, joihin oikeus on tulkintakannanottonsa perustanut.

75. Onko seksuaalisesta hyväksikäytöstä annettu aiemmin sellaisia ennakkopäätöksiä, joihin nännijutussa voitaisiin vedota? Pidemmittä puheitta: kyllä löytyy ja vieläpä melko tuore sellainen. Tarkoitan ratkaisua KKO 2005:93 eli niin sanottua "kielisuudelmatapausta." Jutussa oli kyse tapauksesta, jossa isä oli antanut alaikäisille lapsilleen toistuvasti pitkiä kielisuudelmia, joihin oli liittynyt suun ympäristön nuoleskelua, sekä hyväillyt heidän vartaloaan. Osa todistajista oli pitänyt isän menettelyä tavallisesta poikkeavana. Toisaalta asiassa ei laajahkoista selvityksistä huolimatta ollut tullut esiin sellaisia seikkoja, jotka viittaisivat isällä olleeseen taipumusta käyttää lapsia seksuaalisesti hyväkseen, eikä hän esimerkiksi mitenkään pyrkinyt salaamaan tai peittelemään hyväilyjään. KKO:n mukaan pelkästään siitä seikasta, että isän menettely oli todettu lasten kehityksen kannalta vahingolliseksi, ei vielä voitu päätellä, että kysymyksessä olisi ollut myös RL 20 luvin 10 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla "seksuaalinen teko."

76. Vaikka kielisuudelmatapaus ei olekaan niin sanotusti yks yhteen nännijutun faktojen kanssa - aivan samanlaisia tapauksiahan ei juuri milloinkaan voi edes olla olemassa - on tapaus kuitenkin siinä määrin samaa "kaliiberia", että korkeimman oikeuden olisi minusta nännijuttua ratkaistessaan pitänyt aivan ehdottomasti ottaa huomioon vuoden 2005 ratkaisusta ilmenevä oikeus- tai ratkaisuohje huomioon ja verrata sitä ja koko tapausta nännijuttuun. Varmaa on, että korkein oikeus on tuntenut oman aiemman ratkaisunsa ja että siitä on myös keskusteltu nännijutun ratkaisun yhteydessä. Mutta tuomion perusteluissa ei ratkaisuun KKO 2005:93 edes viitata millään tavalla. Tämä on minusta selkeä puute.

77. Miksi näin on tehty? Aivan ilmeisesti siksi, että kielisuudelmatapauksessa KKO päätyi edellä mainituilla perusteilla syytteen hylkäävään lopputulokseen, mutta nännijutussa KKO oli päättänyt hyväksyä syytteen. Tällöin pidettiin ilmeisesti "epäviisaana" ottaa kielisuudelmatapausta perusteluissa vertailukohdaksi. Jos näin olisi tehty, niin ratkaisun lukija olisi hoksannut, että, hei kamoon, nämähän ovat melko tavalla samanlaisia tapauksia; eikös ne siis pitäisi ratkaista samalla tavalla. Jos KKO oli vuonna 2005 hylännyt samankaltaisessa tapauksessa syytteen seksuaalisesta hyväksikäytöstä, niin silloinhan johdonmukaisuus olisi edellyttänyt, että näin olisi tullut tehdä myös nännijutussa. Tämän takia - jottei lukija pääsisi vertailemaan näitä kahta tapausta keskenään - kielisuudelmatapauksesta päätettiin vaieta kokonaan, varmuuden vuoksi. Tämä vaikuttaa kyllä sinänsä näppärältä konstilta, mutta jokainen ymmärtänee, että KKO:n menettelyssä on kyse on kaikkea muuta kuin avoimista ja reiluista perusteluista.

78. Onko vastaaja tehnyt seksuaalisen teon? RL 20 luvun 10 §:n 2 momentin mukaan seksuaalisella teolla tarkoitetaan tekoa, jolla tavoitellaan seksuaalista kiihotusta tai tyydytystä ja joka tekijä ja kohteena oleva henkilö sekä teko-olosuhteet huomioon ottaen on seksuaalisesti olennainen.

79. Käräjäoikeus ja hovioikeus ovat tarkastelleet jokaista syytteessä mainittu vastaajan tutkimustoimenpidettä erikseen ja päätyneet siihen, ettei mikään niistä osoita tai täytä edellä mainitussa lainkohdassa tarkoitettua seksuaalisen teon käsitettä. Tämä on minusta järkevä ja johdonmukainen tarkastelutapa. Alemmat oikeudet ovat päätyneet siihen, että koska mikään yksittäinen toimenpide ei täytä seksuaalista tekoa, ei tutkimuksessa voi olla kyse myöskään kokonaisuutena arvioiden kyse seksuaalisesta teosta eli lähinnä siis seksuaalisen kiihotuksen tavoittelusta. Käräjäoikeus toteaakin perusteluissaan, että "ei ole käynyt ilmi sellaisia seikkoja, joista voitaisiin päätellä, että vastaaja olisi sinänsä tavanomaisena pidettävän tutkimuksen yhteydessä ollut seksuaalisesti kiihottunut tai pyrkinyt toteuttamaan seksuaalisia tarpeitaan tutkittavan henkilön avulla."

80. Korkein oikeuskin toteaa tuomion kohdassa 8, että se, että A on poikennut suositelluista lääketieteellisistä tutkimustavoista, ei vielä riitä osoittamaan menettelyn seksuaalista luonnetta. Siis edes nännin imeminen ei vielä KKO:n mukaan osoita teon seksuaalista luonnetta. KKO ei ole lähtenyt kuitenkaan arvioimaan kunkin yksittäisen toimenpiteen mahdollista seksuaalista luonnetta, vaan siirtyy suoraan vastaajan tutkimuksen kokonaisarviointiin toteamalla, että "kokonaisuutena arvioiden A:n menettely on kuitenkin ollut sen laatuista, että se vahvasti viittaa seksuaalisen kiihotuksen tai tyydytyksen tavoitteluun."

81. Minusta KKO:n tapa arvioida tilannetta on aika yllättävä. Miksi KKO ei ole halunnut lähteä alempien oikeuksien tavoin arvioimaan syytteessä mainittuja eri osatekoja, vaan se on rajoittanut arvionsa ainoastaan vastaajan kokonaismenettelyyn eli niin sanottuun "könttään"? En tiedä, mutta arvelisin, että syynä on se, että tällä tavalla oikeuden on ollut helpompi vain ikään kuin "paukauttaa" arvovallallaan ja ilman enempiä perusteluja kantansa julki. - Mitä näitä perustelemaan, niin kovin tarkasti!

82. Minusta mainittuun "kokonaisharkintaan" tai kokonaisarviointiin" on syytä suhtautua lähestulkoon aina sekä todistusharkinnassa että juridisessa harkinnassa yleensäkin tietyllä varauksella. Voisin sanoa, että aina kun kuulen tai luen juridiikassa tai tuomion perusteluista sanan "kokonaisharkinta", haluan poistaa aseestani varmistimen. On nimittäin niin kovin, suorastaan yksinkertaisen helppoa, varsinkin tuomarin (yleensä vain oletetulla) arvovallalla julistaa ja lausua "katsotun", että no niin, kyllähän asia on näin, kun otetaan huomioon kokonaisharkinta eli arvioidaan "kaikkia asiaan vaikuttavia seikkoja kokonaisuudessaan." Väittäisin, että kun vedotaan kokonaisharkintaan, perustuu harkinta aina melkoiselta osin puhtaaseen intuitioon eli jonkinlaiseen mutu-ajatukseen tai tuntemukseen. Kun intuitiota ei osata tai edes viitsitä ryhtyä erittelemään ja perustelemaan, paukautetaan tuomiossa, että asia on "kokonaisharkinnan perustella" näin. Kokonaisharkinta on minusta kaikkien intuitioiden kehto! Juridiikassa ja varsinkin todistusharkinnassa joudutaan toki turvautumaan intuitioon, mutta sen käyttöä pitäisi toki pyrkiä aina kontrolloimaan perusteluilla sekä rajoittamaan mahdollisimman vähiin.

83. KKO:n ajattelu ja perustelu näyttää lähtökohtaisesti hieman omalaatuiselta. Muistelen, että KKO:n istunnon 7.9.2010 aluksi oikeuden puheenjohtaja Mikko Tulokas nimenomaan tiedusteli syyttäjältä, millaisessa suhteessa syytteessä esitetyt vaatimukset tai siinä mainitut osateot (siis palpaatio, geelin levittäminen jne.) ovat toisaalta seksuaalisesta hyväksikäytön ja toisaalta virkavelvollisuuden rikkomisen kannalta. Syyttäjä vastasi, että hän ei väitä tai katso, että syytteessä mainituista eri osateoista mikään yksin täyttäisi virkavelvollisuuden rikkomisen, eli vastaaja olisi esimerkiksi geeliä tutkittavan rinnoille käsin levittämällä tai nänniä imemällä syyllistynyt virkavelvollisuuden rikkomiseen. Tältä osin syyttäjä siis tarkisti käräjäoikeudessa ja hovioikeudessa esittämäänsä syytettä. Tämä on syytä panna merkille ja minusta asian piti olla selvä myös korkeimmalle oikeudelle. Syyttäjä vetosi ainoastaan siihen, että mainitut osateot kokonaisuudessaan toteuttavat seksuaalisen hyväksikäytön tunnusmerkistön.

84. Tällainen syytteen rakenne, jonka korkein oikeus on hyväksynyt, johtaa minusta aika absurdilta vaikuttavaan lopputulokseen. Yhtäältä syyttäjä ei ole edes väittänyt, että mikään syytteessä mainituista osateoista toteuttaisi syytteessä mainituista kahdesta rikosnimikkeestä lievemmän eli virkavelvollisuuden rikkomisen (siitä RL 40:9.1:n mukaan tuomittava rangaistusmaksimi on yksi vuosi vankeutta), mutta toisaalta syyttäjä katsoo, että osateot kokonaisuutena arvostellen toteuttavat virkavelvollisuuden rikkomista lain mukaan paljon ankarammin rangaistavan rikoksen eli seksuaalisen hyväksikäytän, josta RL 20:5:n mukaan voidaan tuomita sakkoa tai peräti neljä vuotta vankeutta.

85. Eikö tämä vaikuta hieman kummalliselta? Joka tapauksessa korkein oikeus on hyväksynyt syyttäjän sanotun ajatuksenjuoksun ja konstruktion ja tuominnut vastaajan seksuaalisesta hyväksikäytöstä. Hänet on kyllä tuomittu myös virkavelvollisuuden rikkomisesta (tuomion kappaleet 14-17), mutta vain sen vuoksi, että näin tulee lain mukaan tehdä silloin, kun syytetyn viaksi on luettu virkatehtävää suoritettaessa tehty tahallinen rikos. Näin tehdessään korkein oikeus on kuitenkin "joutunut" lukemaan vastaajan syyksi kyseiset toimenpiteet (nännin imemistä jne. lähtien) virkatehtävän epäasianmukaisena suorittamisena. Outoa! Vaikka syytteessä ei ole edes väitetty, että vastaaja olisi syyllistynyt virkavelvollisuuden rikkomiseen, hänen syykseen on kuitenkin luettu, että hänen suorittamansa tutkimus on ollut virkatehtävän epäasianmukaista suorittamista! Hänet on myös tuomittu siitä seksuaalisen hyväksikäytön kanssa yhteiseen rangaistukseen.

86. Vaikuttaa siltä, että näin menetellessään korkein oikeus olisi mennyt itse asiassa syytteen teonkuvauksen ulkopuolelle, koska syyttäjä ei ole korkeimmassa oikeudessa, näin olen asian ymmärtänyt, edes väittänyt, että vastaaja olisi eri osateoillaan syyllistynyt virkavelvollisuuden rikkomiseen. Tuomioistuinta velvoittaa syytesidonnaisuus, tuomioistuin ei saa tuomita syytettyä sellaista teosta, josta rangaistusta ei ole vaadittu (ROL 11:3).

87. Korkein oikeus on siis asiaa "kokonaisuutena arvioiden" katsonut vastaajan tehneen olennaisesti seksuaalisen teon. Se, mihin tämä kokonaisharkinta perustuu, ilmenee tuomion kappaleesta 8. Pääperuste on selvästi se, miten tutkittava (B) oli kokenut vastaajan (A) tutkimusotteet; huomionarvoista on, että perusteluissa puhutaan nimenomaisesti "otteista", ei toimenpiteistä; sana otteet viittaa hieman "karskimpaan" käsittelyyn kuin sana toimenpiteet.

88. KKO:n mukaan B on kokenut, että A:n otteet "kuuluivat pikemminkin parisuhteeseen kuin lääketieteelliseen tutkimukseen." Se, että B oli vasta tutkimuksen jälkeen reagoinut A:n menettelyyn, ei ole ollut KKO:n mielestä merkityksestä johtuen "tilanteen yllätyksellisyydestä." Tässä oli se "selvitys" ja näyttö, joka KKO:n mukaan osoitti, että vastaaja oli lääketieteellisen tutkimuksen yhteydessä tehnyt B:n seksuaalista itsemääräämisoikeutta loukkaavan teon, jota on "olosuhteet huomioon ottaen" pidettävä seksuaalisesti olennaisena. Mitä nämä "olosuhteet" tarkkaan ottaen olivat olleet, sitä perusteluissa ei ole tarkemmin yksilöity.

89. Tuossa siis tuli se, minkä olen jo kommenttisarjan kahdessa edellisissä osassa todennut tuomion ehkä suurimmaksi epäkohdaksi: korkein oikeus on perusteluissaan ottanut huomioon ainoastaan asianomistajan kertomuksen ja väitteet, mutta ohittanut, omasta mielestään "tyylipuhtaasti", täydellisesti vastaajan kertomuksen, vastaväitteet ja tutkimustoimilleen antamat selitykset. Seksuaalisen teon määrittäminen perustuu siis yksipuolisesti yksinomaan asianomistajan kertomukseen ja siihen, miten hän on "kokenut" tai kertonut oikeudessa kokeneensa tilanteen ja vastaajan "otteet."

90. Mutta jos noudatetaan todella oikeudenmukaiseen oikeudenkäyntiin kuuluvaa kuulemis- ja tasapuolisuusperiaatetta ja otetaan siis huomioon myös se, mitä vastaaja on kertonut, tulee asia toiseen valoon. Käräjäoikeus, jonka arvioinnin hovioikeus on hyväksynyt, onkin tehnyt näin, ja päätynyt sen vuoksi katsomaan, etteivät mitkään vastaajan suorittamat toimenpiteet (otteet) toteuttaneet seksuaalista tekoa ja ettei menettelyä myöskään kokonaisuutena arvioiden ollut pidettävä olennaisesti seksuaalisena tekona. Tästä nyt nähdään, ettei puhe todellisesta kuulemis- ja tasapuolisuusperiaatteesta tai pro et contra -metodista ole vain pelkkää retoriikkaa, vaan asialla eli noiden periaatteiden ja metodin noudattamisella on käytännössä varsin suuri merkitys: jutun lopputulos saattaa riippua niiden toteutumisesta.

91. Korkeimman oikeuden olisi siis tullut punninnassaan ottaa huomioon ja myös tuoda perusteluissaan julki vastaajan ja puolustuksen esittämät seikat ja argumentit, jotka käräjäoikeus ja hovioikeus olivat hyväksyneet. Tässä vielä luettelo puolustuksen argumenteista:

- kyse on ollut varsin tavanmukaisesta tutkimustilanteesta;

- vastaaja on antanut järkeväntuntuisen lääketieteellisen selityksen eri tutkimustoimenpiteille ja myös niille toimenpiteille, jotka ovat osin poikenneet tavanmukaisista tutkimustoimenpiteistä (palpaation suoritustapa, geelin levitys, rintojen kehuminen ja nännin imeminen);

- syyttäjä ei ole väittänyt eri osatekojen eli erillisten tutkimustoimenpiteiden toteuttavan virkavelvollisuuden rikkomista;

- asianomistaja ei ole edes väittänyt vastaajan painostaneen häntä alistumaan "otteisiinsa" (esimerkiksi sallimaan nännin imemisen);

- vastaaja oli kysynyt asianomistajalta lupaa saada eritteen esille saamiseksi, siis tutkimustarkoituksessa, imaista nänniä ja saanut siihen asianomistajan luvan;

- asianomistaja ei ole väittänyt vastaajan olleen tutkimuksen aikana millään tavalla seksuaalisesti kiihottuneessa tilassa;

- vastaajan mukaan asianomistaja ei ollut tutkimuksen aikana vaivautunut;

- vastaajan ei ole näytetty saaneen ennen nyt kysymyksessä olevaa tutkimusta työnantajalta huomautusta tai varoitusta tutkimusmenetelmiensä johdosta (sairaalan potilasasiamies on tosin kertonut, että hänelle oli aiemmin valitettu kahdesti vastaajan käyttäytymisestä);

- vastaaja on kertonut tutkimuksen suoritustavasta samalla tavalla koko oikeudenkäynnin ajan muuttamatta kertomustaan miltään osin.

92. Jos korkein oikeus olisi ottanut huomioon edellä mainitut contra-seikat ja -argumentit, olisi jutun lopputulos saattanut hyvinkin olla toisenlainen. Joka tapauksessa perusteluissa olisi pitänyt punnita huolellisesti vastakkain yhtäältä asianomistajan ja toisaalta vastaajan kertomuksista ilmenneitä seikkoja ja ottaa teon seksuaalista luonnetta arvioitaessa huomioon myös puolustuksen esittämät näkökohdat. Näin ei ole kuitenkaan tehty, vaan perusteluissa vastaajan ja puolustuksen esiintuomat seikat ja perusteet on sivuutettu kylmästi.

93. Tämä ei vaikuta lainkaan reilulta ja puolueettomalta menettelytavalta! Jo Vanhoissa tuomarinohjeissa sanotaan ja neuvotaan tuomareita, että "yhden puheiden mukaan älköön ketään tuomittako." Vaikka korkein oikeus on epäilemättä lukenut jutun asiakirjat ja kuunnellut istunnossa kärsivällisesti, mitä vastaaja ja hänen avustaja kertoivat ja argumentoivat, ei tämä vielä riitä toteuttamaan kuulemis- ja tasapuolisuusperiaatetta, jos sitten tuomiossa kaikki vastaajatahon esitykset sivuutetaan totaalisesti eikä niitä edes vaivauduta punnitsemaan syyttäjän ja asianomistajan esityksiä vasten. Se, että korkein oikeus perustelujensa kertoelmaosassa (kappale 3) ikään kuin vain ohimennen toteaa, että vastaaja on kiistänyt syytteen, ei todellakaan riitä.

94. Korkein oikeus on katsonut, että se, että asianomistaja on vasta tutkimuksen jälkeen reagoinut vastaajan menettelyyn, jää vaille merkitystä. Tätä on perusteltu tilanteen "yllätyksellisyydellä" (kappale 8). - Olisi ollut paikallaan todeta, että sanonta "vasta tutkimuksen jälkeen" tarkoittaa tarkkaan ottaen tutkimuksen jälkeistä päivää, jolloin asianomistaja, keskusteltuaan ensin läheistensä kanssa, otti yhteyttä potilasasiamieheen. Hän ei siis rynnännyt tekemään rikosilmoitusta poliisille heti vastaajan "otteista" selvittyään, vaan kääntyi ensin sairaalan puoleen. Tämän hän teki keskusteltuaan ensin kotonaan läheistensä kanssa. On mahdollista, että asianomistaja on saanut tällöin tukea näkemyksilleen; potilasasiamies on toki kuullut tuossa vaiheessa vain asianomistajaa itseään.

94. Ei ole tietoa, käräjäoikeuden tuomiosta tämä ei ainakaan ilmene, kenen kanssa asianomistaja puhui kotonaan ja seurusteleeko hän ja oliko hänen mahdollinen poikaystävänsä ollut asiassa jotenkin aktiivinen; tämä olisi tullut kattavassa esitutkinnassa selvittää. Samoin olisi ollut syytä selvittää, oliko vastaajan aiemmista tutkimustoimenpiteistä ja niiden mahdollisesta epäasianmukaisesta tehty sairaalan ennen asianomistajan ilmoitusta sairaalan johdolle huomautuksia.

95. Joka tapauksessa tilanteen yllätyksellisyyttä arvioitaessa olisi tullut ottaa huomioon ennen muuta asianomistajan ikä, henkinen kypsyysaste ja esimerkiksi se, että hän on, kuten asiakirjoista ilmenee, on tapahtuma-aikana opiskellut lähihoitajaksi ja ollut muutaman viikon työharjoittelussa terveyskeskuksessa. Jutussa ei ole (näin ollen) edes väitetty, että asianomistaja olisi ollut ikäänsä nähden (tapahtuma-aikana 20 vuotta) jotenkin epäkypsä, arka tai muuten fyysisiltä tai psyykkisiltä ominaisuuksiltaan normaalista poikkeava. Päin vastoin KKO:n istunnossa ilmeni, että asianomistaja on täysin normaalinoloinen ja reipas nuori nainen. - Tällä asianomistajan henkisellä tasolla ja kulutuksella on luonnollisesti merkitystä - ja se olisi vastoin KKO:n perustelutapaa tullut kirjoittaa näkyviin myös tuomion perusteluissa - myös kun arvioidaan, oliko hän ymmärtänyt, mistä oli ollut kysymys, kun hän oli antanut vastaajalle luvan imaista hänen nänniään eritteen esille saamiseksi.

96. Kun kaikki edellä mainitut seikat, jotka tukevat vastaajan kertomusta ja argumentteja, otetaan huomioon - eikä siis vain syytteen tueksi esitettyjä seikkoja, kuten korkein oikeus on tehnyt - ei minusta voida, vaikka kysymyksessä onkin arvostuksenvarainen asia, rehellisyyden nimissä sanoa, että vastaaja olisi tehnyt asianomistajan itsemääräämisoikeutta loukkaavan teon, jota olosuhteet huomioon ottaen olisi pidettävä lain tarkoittamalla tavalla olennaisena. KKO on päätynyt toisenlaiseen arviointiin, mutta täydellisen yksipuolisilla perusteilla. Korkein oikeus ei ole itse asiassa kiinnittänyt - perustelujen mukaan - huomiota siihen, että kysymyksessä on (sentään) ollut tavanomainen lääketieteellinen tutkimus, joka on myös viety loppuun asianmukaisella tavalla.

97. Korkein oikeus ei ole perusteluissaan ottanut yleisellä tasolla kantaa siihen, miten vahvaa näyttöä langettava tuomio seksuaalisen hyväksikäytön tapauksessa ylipäätään edellyttää eli mikä on sanotunlaisessa rikosasiassa näyttö- ja tuomitsemiskynnys. Nykyisin myös suomalaisessa rikoslainkäytössä näyttökynnykseksi on alkanut entistä useammin määräytyä - nimenomaan KKO;n omissa ennakkopäätöksissä - niin sanottu "ei järkevää/varteenotettavaa epäilyä" -kynnys, johon myös niin sanottu hypoteesimetodi osin perustuu. Ks. hypoteesimetodista lähemmin esim. Virolainen - Martikainen, Tuomion perusteleminen (2010) ss. 294-305 ja 341-347).

98. Valitettavasti on todettava, että toisin kuin useimmissa muissa todistusharkintaa koskevissa KKO:n ennakkopäätöksissä on asian laita, tässä nännijutussa KKO:n tuomion perusteluissa ei näy ei pienintäkään merkkiä siitä, että jutussa olisi pohdittu näyttökynnyksen korkeutta tai järkevän epäilyn kynnystä. Tämäkin on siis siis poikkeuksellinen piirre tuomiossa. Näytön riittävyyttä on ehkä pohdittu, mutta pohdinnasta ei ole kirjoitettu mitään tuomion perusteluihin, luultavasti siksi, että mitään sellaista, mikä olisi tukenut korkeimman oikeuden valitsemaa lopputulosta, ei ole todistusharkintateorioista tai aiemmasta käytännöstä ollut kerta kaikkiaan saatavissa.

99. Näyttö- eli tuomitsemiskynnyksen ylittyminen rikosasiassa edellyttää pääsäännön mukaan aina vahaa päänäyttöä rikoksen tunnusmerkistötekijöistä sekä siitä, että syytteen teonkuvaukselle vaihtoehtoiset, vastaajan eduksi puhuvat vaihtoehtoiset selitysmallit eli hypoteesit kyetään sulkemaan pois niin, että syytetyn syyllisyydestä ei jää järkevää epäilyä. Teon rangaistavuuden poistavalta tai sitä vähentävältä vaihtoehtoiselta hypoteesilta edellytetään järkevyyttä eli varteenotettavuutta ja sitä, että se käy ilmi oikeudenkäyntiaineistossa. Hypoteesilta ei siis, tämä on selvyyden vuoksi syytä todeta, edellytetä sitä, että se olisi "todennäköisempi" kuin syytteessä esitetty päähypoteesi eli väite syytetyn syyllisyydestä. Muutenhan todistustaakka rikosasiassa olisikin syytetyllä, ei syyttäjällä! Järkevän epäilyksen vaatimus vaihtelee asian ladun mukaan: mitä vakavammanlaatuisesta rikoksesta syytteessä on kyse, sitä perusteellisemmin asian tulee olla selvitetty, ja sitä perusteellisempaa myös vaihtoehtoisten hypoteesien poissuljennan tulee olla.

99a. On myös syytä muistaa Suomessa vanhastaan voimassa ollut ja edelleen oleva periaate in dubio pro reo eli epäselvässä näyttötilanteessa tuomio on annettava syytetyn eduksi. Tähän periaatteeseen vedoten käräjäoikeus on juuri hylännyt syytteen. Vielä yksi havainto KKO:n perusteluista: korkein oikeus ei näytä juuri nähnyt aiheelliseksi arvioida asianosaisten erilaisia kertomuksia tai käsityksiä taikka yleensä koko tutkimustilannetta ja sen suoritustapaa kokemuslauseiden perustella, kuten jäsennelty todistusharkinta edellyttäisi; niitä ei ole ainakaan kirjoitettu näkyviin perusteluissa. Tätä on pidettävä puutteena. Kokemuslauseet tai -säännöt määrittävät todisteiden, siis myös asianosaisten kertomusten näyttöarvoa.

100. Nännijutussa on ollut, myös vastaajan asemaa ajatellen, kysymys sangen vakavasta väitteestä eli lääkärintoimen hoitamisen yhteydessä tehdystä seksuaalirikoksesta. Tämä olisi edellyttänyt perusteellista esitutkintaa sekä puolueetonta ja asianmukaista oikeudenkäyntiä tuomioistuimessa - kaikissa oikeusasteissa - jossa aito ja todellinen kuulemisperiaate ja tasapuolisuusperiaate toteutuvat. Vastaajan puolustus on esittänyt jokaiselle syytteessä epäasianmukaiseksi väitetylle osateolle eli tutkimustoimenpiteelle vaihtoehtoisen selityksen ja motiivin, joita on pidettävä hypoteesimetodin tarkoittamalla tavalla arvioituna järkevinä, sekä kiistänyt seksuaalisen tyydytyksen tai kiihotuksentavoittelun. Nämä vaihtoehtoiset hypoteesit ja selitykset syyttäjän olisi tullut kyetä sulkemaan pois niin, ettei syyllisyydestä olisi jäänyt järkevää epäilyä. Käräjäoikeus ja hovioikeus ovat päätyneet siihen, että tämä ei ole syyttäjältä onnistunut. Korkein oikeus on sen sijaan, perustelematta näyttökynnyksen asettamista millään tavalla tai edes mainitsematta näyttökynnystä "ei järkevää epäilyä, katsonut, yksinomaan asianomistajan kertomuksen ja "kokeman" perusteella, että syytetty oli syyllistynyt rikokseen! Huh, huh! Eikä tässä vielä kaikki, KKO on lisäksi - varmuuden vuoksi - "siivonnut" tuomiostaan kaikki vastaajan ja puolustukseen syytettä vastaan esittämät vaihtoehtoiset hypoteesit, vastaseikat ja juridiset argumentit.

101. Seksuaalisen hyväksikäytön tunnusmerkistö (RL 20 luvun 5 §:n 1 momentin 4 kohta) edellyttää, että tekijä on asemaansa hyväksikäyttäen taivuttanut asianomistajan seksuaaliseen tekoon tai alistumaan sellaisen teon kohteeksi. Lisäksi seksuaalisen teon rangaistavuus edellyttää, että asianomistajan riippuvaisuutta tekijästä sekä sitä, että teossa on käytetty törkeästi väärin tätä riippuvuussuhdetta.

102. Korkeimman oikeuden tuomion kohdissa 10-12 on ollut tarkoitus perustella riippuvuussuhdetta ja sen väärinkäyttöä. - Aivan aluksi totean, että KKO:n perusteluissa on tältä osin havaittavissa tietynlaista moraalista paheksuntaa, mikä on meikäläisissä oloissa tuomioistuinten perusteluissa harvinaista. KKO puhuu nimittäin peräti kolmessa eri kappaleessa - kappaleet 11 (kaksi kertaa) ja 13 - "tutkimuksen (tai lääkärintutkimuksen) varjolla" tapahtuvasta tai tapahtuneesta alistamisesta, erehdyttämisestä tai ryhtymisestä. Minusta vähempikin ja turhasta paatoksesta vapaa "varjo-retoriikka" olisi riittänyt. KKO:lta olisi sen sijaan odottanut näissäkin kohdin asian tasapuolista ja kiihkotonta käsittelyä, jossa myös vastaajan eduksi puhuvat vaihtoehtoiset hypoteesit ja argumentit olisi otettu asianmukaisella tavalla huomioon ja tuotu myös perusteluissa esiin.

103. Perustelujen kappaleessa 10 korkein oikeus käsittelee lääkärin ja potilaan välistä suhdetta yleisellä tasolla; samaan teemaan palataan myös kappaleessa 12. Perusteluissa olisi ollut syytä käsitellä myös ja erityisesti sitä, mitä RL 20 luvun 5 §:n 1 momentissa tarkoitetaan henkilön erityisellä riippuvuudella tekijästä, sillä tämä kysymys on tässä rikosasiassa olennaista erityisestä riippuvuussuhteesta puhuttaessa. Hyvää johtoa korkein oikeus olisi saanut seksuaalista hyväksikäyttöä koskevasta hallituksen esityksestä HE 6/1997 ss. 177-179. Käräjäoikeus on hakenut tulkinta-apua mainituista esitöistä, mutta korkein oikeus, kuten jo alempana totesin, viitannut kintaalle lakien esiöille samoin kuin omalle aiemmalle seksuaalista hyväksikäyttöä koskevalle verrattain tuoreelle ennakkopäätökselleen KKO 2005:93.

104. HE:ssä 6/1997 mainitaan RL 20:5.1:ssa tarkoitetusta erityisestä riippuvuussuhteesta muun muassa seuraavaa:

- Riippuvaisen aseman perustetta ei ole säännöksessä rajattu. Kysymykseen tulevat esimerkiksi taloudelliset ja henkiset sekä käytännön avun tarpeesta johtuvat riippuvuussuhteet. Riippuvuuden tulee lisäksi olla merkitykseltään erityisen suuri. Ihmisten kesken on lukemattomia erilaisia riippuvuussuhteita, josta vain erityisen merkittävien riippuvuussuhteiden seksuaalista hyväksikäyttämistä voidaan pitää rankaisemisen arvoisena....Myös jatkuvaa fyysistä tai psyykkistä hoitoa vaativa henkilö voi olla erityisen riippuvainen hoitajastaan.

104. Tässä kohdin on syytä todeta, että RL 20 luvun 1 momentin 3 kohdassa on erityissäännös sairaalahoidossa olevien henkilöiden seksuaalisen hyväksikäytön kriminalisoinnista. Tällaisten henkilöiden kyky puolusta itseään hyväksikäyttöä vastaan on luonnollisesti heikentynyt sairauden, vammaisuuden tai muun heikkoudentilan takia.

105. Voidaan siis todeta, että seksuaalisen hyväksikäytön tunnusmerkistön täyttymiselle on ollut lainvalmisteluaineiston mukaan tarkoitus asettaa yleensä ja siten myös riippuvuussuhteen osalta varsin tiukat edellytykset. Mikä tahansa riippuvuus ei toteuta hyväksikäytön tunnusmerkistöä, vaan riippuvuuden tulee olla laadultaan "erityistä." Tämä näyttäisi HE:n mukaan edellyttävän hoitosuhteen osalta yleensä tietynlaista jatkuvuutta, jolloin "kertakäynti" tai ainakaan ensimmäinen käynti lääkärillä ei pääsäännön mukaan tulisi kysymykseen eli toteuttaisi erityistä riippuvuutta.

106. Onko asianomistajan näytetty olleen tässä tapauksessa erityisen riippuvainen tutkimuksen suorittaneesta lääkäristä ja onko lääkäri käyttänyt asemaansa väärin syytteessä ja korkeimman oikeuden tuomiossa todetulla tavalla? Käräjäoikeus ja hovioikeus eivät ole ottaneet näihin kysymykseen suoranaisesti kantaa, koska ne ovat hylänneet syytteen jo sillä perusteella, ettei vastaajan ole näytetty tehneen syytteessä väitettyä olennaisesti seksuaalista tekoa. Käräjäoikeus on kuitenkin perusteluissaan (ks. edellä jakso 61j) käsitellyt riippuvuussuhdetta koskevaa kysymystä ja todennut, että potilaan ja lääkärin välinen luottamussuhde ei vielä sellaisenaan ole lain eli RL 20:5.1:ssa tarkoitettua erityistä riippuvuutta.

107. Minusta ei oikein riitä, kuten korkein oikeus on todennut, että erityinen riippuvuussuhde olisi syntynyt ainoastaan ja vain "tutkimustilanteeseen liittyen" (kappale 13). Tässäkin kohdin olisi tullut ottaa huomioon, paitsi lääkärin asema, jota KKO on kuvannut auktoriteettiasemaksi, myös lähihoitajaksi opiskelevan tutkittavan ikä, henkinen kypsyys ja normaali henkinen tila. Mutta kuten jo monasti olen joutunut toteamaan, näille seikoille ei ole annettu KKO:n tuomion perusteluissa merkitystä.

108. Voidaanko todellakin hyvällä omalla tunnolla sanoa, kuten korkein oikeus on kolme eri kertaa kirjoittanut, että vastaaja on ryhtynyt lääkärintutkimuksen varjolla seksuaaliseen tekoon ja siten käyttänyt törkeästi hyväkseen potilaansa luottamusta ja tutkimustilanteeseen liittynyttä erityistä riippuvuussuhdetta" (kappale 13)? Kyllä, näin voidaan toki tehdä, mutta vain sillä edellytyksellä, että pohdinnasta ja näkyviin kirjoitetuista perusteluista "siivotaan" pois kaikki ne vaihtoehtoiset selitykset, vastaseikat ja juridiset argumentit, jotka puolustus on tuonut esiin; varmuuden vuoksi nuo asiat on poistettu myös tuomioon otetusta käräjäoikeuden tuomion lyhennelmästä.

109. Mutta jos myös puolustuksen esittämät väitteet ja argumentit otetaan asianmukaisella tavalla huomioon, asetelma muuttuu huomattavasti. Minusta tutkimuksen varjolla tapahtunut "alistaminen", ryhtyminen" tai "erehdyttäminen" on koko oikeudenkäyntiaineisto huomioon ottaen jäänyt selkeästi näyttämättä. Tuomioistuin, saati sitten maan ylin tuomioistuin, ei voi vakavassa rikosjutussa perustaa näytön arviointiaan tai juridista harkintaansa yksinomaan toisen osapuolen esittämään aineistoon eikä seksuaalirikosjutussa pelkästään siihen, mitä asianomistaja on kertonut ja väittänyt ja miten hän on kertonut "kokeneensa" syytteessä kerrotun tilanteen. Silloinhan meneteltäisiin juuri vastoin Vanhojen tuomarinohjeiden neuvoa: "Yhden puheiden mukaan älköön ketään tuomittako."

110. palataan vielä hetkeksi puheena olevan juttuun. Korkeimman oikeus retorinen toteamus tutkimuksen varjolla tapahtuneesta erehdyttämisestä jne. on minusta suorastaan jotenkin pahansuopaa tekstiä. Perusteluista voisi jopa saada käsityksen, jonka mukaan vastaaja pitäisi koko vastaanottoaan tai praktiikkaansa lähinnä vain seksuaalisia mielihaluja tyydyttääkseen! Tätä korkein oikeus ei toki ole tarkoittanut, mutta kyllä hieman varovaisempi kirjoitustapa ja -tyylisi olisi voinut paikallaan, sillä vastaaja on sentään kokenut ja jo melo iäkäs lääkäri, joka ei liene aiemmin saanut virallista huomautusta tutkimusotteistaan. Olisi sentään syytä muistaa ja myöntää, että kyse oli aivan tavanmukaisesta tutkimuksesta, joka suoritettiin tutkittavan kanssa täydessä yhteisymmärryksessä.

111. Asianomistaja lienee ilmoittanut tapauksesta lähinnä nännin imaisun takia. Mutta voidaanko edes tämän tutkimustoimenpiteen osalta sanoa, että vastaaja olisi käyttänyt asemaansa sillä tavalla törkeästi väärin, kuten laissa edellytetään? Törkeästä väärinkäytöstä olisi ilmeisesti ollut kysymys, jos vastaaja olisi ilman lupa ryhtynyt sanottuun toimenpiteeseen. Vastaaja on kuitenkin kysynyt tutkittavalta lupaa imaisuunsa ja selittänyt, missä tarkoituksessa toimenpide suoritettaisiin. Kun lupa on saatu, ei nännin imaisua tai imemistä voida minusta katsoa lääkärinaseman törkeäksi väärinkäyttämiseksi tai tutkittavan seksuaalista itsemääräämisoikeutta loukkaavaksi olennaisesti loukkaavaksi teoksi. Tässä pitää jälleen ottaa huomioon, a) toimenpiteen suoritustarkoitus ja erityisesti b) tutkittavan henkinen kypsyys ja normaali arvostelukyky. Jos tutkittava olisi edes eleellään ilmaissut vastustavansa kyseistä toimenpidettä, ei vastaaja olisi siihen lainkaan ryhtynyt, näin arvelen.

112. Olisiko korkeimman oikeuden nännituomio jonkinlainen merkki tai airut uudenlaiseen oikeuskäytäntöön siirtymisestä seksuaalirikosten lainkäytössä ja erityisesti näytön arvioinnissa? Tähän jo eräs kommentoija arveli tämän juttusarjan II osan yhteydessä. Mikä on nännituomion merkitys ennakkopäätöksenä eli tulevaa oikeuskäytäntöä ohjaamaan tarkoitettuna ratkaisuna? Mikä on se oikeus- tai ratkaisuohje, joka ratkaisuun on ajateltu sisältyvän? Korkein oikeus ei ole muotoillut ratkaisuselosteen otsikossa mitään varsinaista ohjetta, kuten yleensä on asian laita. Tapaus on otsikoitu "fråga om" -tyyppisesti eli lyhyesti : Kysymys siitä, oliko lääkäri potilaan tutkimisen yhteydessä syyllistynyt seksuaaliseen hyväksikäyttöön.

113. Itse olen katsonut, että ylimmän oikeusasteen merkitys ennakkopäätöksenä (prejudikaattina) riippuu ratkaisun perustelutavasta ja perustelujen painoarvosta. Tämä tuntuu olevan nykyisin aika yleisesti vallitseva käsitys (ks. lähemmin Virolainen - Martikainen, emt. s. 49-51). Perusteluistaan prejudikaatti tunnetaan, voidaan hyvällä syyllä sanoa. Ainoastaan perustelujen painavuus, ei päätöksen antaneen tuomioistuimen arvovalta, on ratkaisevaa, jotta ylimpien tuomioistuimien ratkaisuilla vaikutusta alempien tuomioistuinten lainsoveltamisessa; näin ainakin tulisi olla. Vain sillä edellytyksellä, että ennakkopäätöksen perustelut ovat vakuuttavia ja tulevat yleisesti hyväksytyiksi, voi siitä ilmene oikeus- tai ratkaisuohje saada samanlaisissa tapauksissa tosiasialliseen sitovuuden. Ylimpien tuomioistuinten tuomioilta voidaan edellyttää, että ne toimivat alemmille tuomioistuimille mallina myös ratkaisun perustelemistavasta. - Minun ei tarvinne enää tässä yhteydessä ilmoittaa, mitä mieltä olen KKO:n nännituomion merkityksestä ennakkopäätöksenä tai rikostuomion perustelemisen mallina.

114. Olisiko korkein oikeus tarkoittanut ratkaisullaan jotenkin muuttaa seksuaalirikosjuttujen näytön arviointia nykyistä asianomistajaystävällisemmäksi ja ohjata alempien oikeuksien todistusharkintaa sanottuun suuntaan? Tätä on mahdotonta sanoa, koska tuomion perustelut ovat niukat ja yksipuoliset. Jos sanotunlainen tarkoitus olisi ollut, niin se olisi tullut tietenkin sanoa tehtyä selvemmin ulos ja perustella.

115. Raiskaus- ja muut seksuaalirikokset, erityisesti lapsiin kohdistuneet seksuaalirikokset (esimerkiksi kotimaisten herätysliikkeiden ja katolisen kirkon piirissä), samoin kuin niistä tuomittavat rangaistukset ovat olleet viime aikoina usein keskustelun kohteena. Suomessa on vaadittu seksuaalirikoksista tuomittavien rangaistusten koventamista, ja vaatimuksia on esitetty myös raiskauksen määritelmän muuttamiseksi niin, että raiskauksesta tuomitseminen ei edellyttäisi väkivaltaa tai sillä uhkaamista. Jotkut eli lähinnä feministiksi luonnehditun seksuaalirikostutkimuksen edustajat ovat suhtautuneet kriittisesti niin sanottuun suostumusolettamaan eli olettamaan siitä, että suostumus sukupuoliyhdyntään tai muuhun seksuaaliseen toimintaan on ollut olemassa, jollei muuta näytetä. Tähän liittyen on haluttu kyseenalaistettu syyttäjän todistustaakka vapaaehtoisuuden puuttumisesta.

115. Korkeimman oikeuden perustelut, joiden mukaan näyttö ja koko asia ratkeaa yksinkertaisesti tutkittavan kertomuksen ja oman "tuntemuksen" mukaisesti, näyttää joka tapauksessa saaneen kannatusta aivan uusimmassa rikostietoisopissa. Olisiko siis korkein oikeus löytänyt tukea omaksumalleen näytön arvioinnille uusimmasta alan oikeuskirjallisuudesta? Vaikea sanoa. Suomessahan tuomioistuimet, edes KKO tai KHO, eivät tuo vetoa tai edes viittaa ratkaisujensa perusteluissa oikeuskirjallisuuden kannanottoihin. Tämä on eurooppalaisessa ja koko maailmassa lähes ainutlaatuista. Suomessa lain- tai oikeusoppineet ja tuomioistuimet ja tuomarit eivät siis käy keskenään vuoropuhelua, mikä johtuu yksinomaan tuomioistuimien ja tuomareiden haluttomuudesta. Tämä on osa suomalaista vaikenemisen kulttuuria.

116. Viittaan oikeustieteen tohtori Helena Jokilan viime vuoden keväällä tarkastettuun ja arvosanalla eximia Helsingin yliopistossa hyväksyttyyn nais- ja rikosoikeudelliseen (näin sen voi ilmeisesti luonnehtia) väitöskirjaan "Tahdonvastainen suostumus ja liiallisen luottamuksen hinta;" kirjan nimi on ainakin meikäläiselle "vanhan koulukunnan miehelle" (opiskelin rikosoikeutta 60-luvun alkupuolella Brynolf Honkasalon oppikirjojen ja värikkään savolaisprofessori Reino Ellilän vähintään yhtä värikkäisiin luentoihin tukeutuen) kiehtova, mutta samalla jotenkin epämääräinen; samanlainen epämääräisyys vaivaa minua myös kirjan sisällön suhteen, mutta ehkä olen vain jo aivan liian kalkkeutunut ymmärtämään uusia ideoita. - Olen kertonut Helena Jokilan väitöstilaisuudesta ja lisäksi hieman hänen väitöskirjansa sisällöstä blogissani 273/21.5.2010 "Naisoikeudellinen väitöstutkimus raiskausrikosten todisteluongelmista". Kirja sisältää kuitenkin enemmän aineellista rikosoikeutta kuin todistusoikeutta.

117. Helena Jokila, jonka tutkimusaineisto koostui empirian osalta 98 hovioikeuden raiskaus- ja hyväksikäyttöratkaisusta, on halunnut seksuaalirikoksia koskevan todistusoikeuden osalta romuttaa nykyisin (vielä) todistusoikeudessa vallalla olevan niin sanotun "faktapositivismin" ja korvata sen kehittämällään omalla, lähinnä kai alan eräisiin kanadalaisiin kirjoihin perustuvalla metodilla, josta hän käyttää konstikasta nimitystä "tiedonsosiologinen konstruktivismi." Jokila ei yritä kirjassaan tarkemmin edes määritellä, mitä hän itse asiassa tuolla käsitteellä tarkoittaa; ehkä hänelle on riittänyt, että se tunnetaan feministisessä tutkimuksessa; lukekaapa siis sieltä! Yleisemmällä tasolla Jokila on halunnut avata kotimaisen keskustelun todistusoikeuden epistemologiasta eli tietoteoriasta.

118. Tässä yhteydessä on erityisesti syytä todeta, että Jokila on korostanut väitöskirjassaan tarvetta kehittää lainsäädäntöä niin, että se ottaisi nykyistä paremmin huomioon seksuaalirikosten uhrien aseman ja kokemukset. Jokila moittii suomalaista todistusoikeutta ja vallalla olevaa faktapositivismia muun muassa siitä, että sen on kiinnittynyt "ulko-oikeudellisen totuuden tavoitteeseen" (s. 293), joka ei kuitenkaan yksin pysty vastaamaan sukupuolten suhteita koskeviin todistusoikeudellisiin kysymyksiin. Jokilan mukaan myös todistusoikeudessa tiedon tulee voida ymmärtää subjektipositioiden ehdollistamana ja paikallisesti rakentuneena. J:n mukaan sosiaalisessa ja oikeudellisessa todellisuudessa suunnistaminen parhaalla mahdollisella tavalla edellyttää epistemologista herkkyyttä, nöyryytä ja rohkeutta" (s. 294). Seksuaalisuuden kommunikatiivinen malli - tämä malli on peräisin Kanadan tieteisopista - tulisi Jokilan mukaan omaksua suostumuksen oikeudellista arviointia ohjaavaksi taustatulkintamalliksi myös Suomessa. Tämä merkitsee operatiivisella tasolla muun muassa sitä, että suostumuksen puuttumista ei tulisi omaksua raiskauksen tai muiden seksuaalirikosten rikostunnusmerkistöjen elementeiksi, vaan suostumuksella tai sen puuttumisella olisi merkitystä vain seksuaalirikosten todistelussa. Asianomistajan suostumusta koskeville väitteille tulee kuitenkin antaa todistusharkinnassa arvoa syytettä vastaan puhuvana seikkana vain, jos asianomistaja on jollakin tavalla kommunikoinut suostumustaan vastaajalle.

119. Onko KKO:n nännijutun tuomio (KKO 2011:1) uuden ajan alkua eli jonkinlainen osoitus faktapositivismin murtumisesta suomalaisessa seksuaalirikosten todistusharkinnassa? Yhtenä merkkinä tästä olisi tapa, jolla KKO on tukeutunut näyttönä nimenomaan siihen, miten asianomistaja on kokenut tutkimustilanteen (perustelujen kappale 8); tämä on itse asiassa ollut KKO:n ratkaisun pääasiallinen ja ratkaiseva näyttö koko jutussa. Jopa niin ratkaiseva, että siitä, mitä vastaaja on kertonut ja selittänyt, ei ole KKO:n mielestä edes kannattanut ottaa minkäänlaista mainintaa perusteluihin! Näin "nöyrää" tai "rohkeaa" epistemologista otetta tuskin Helena Jokilakaan on sentään tarkoittanut väitöskirjassaan esittää tai ajaa läpi suomalaisissa tuomioistuimissa.

120. Jokilan väitöstutkimus saattaa olla tutkimuksena laadukas, mitä osoittaa sen saama eximia-arvosankin - toinen vastaväittäjä eli rikos- ja professori Dan Frände esitti kuitenkin lausunnossaan myös paljon kriittisiä huomautuksia väitöskirjasta ja katsoi, että arvosana magna cum laude oli riittävä. Mutta väitöskirjassa esitetyt suositukset todistusoikeuden kannalta ovat siinä määrin epämääräisiä ja pohjoismaalaisessa todistusoikeudessa outoja ja osin suorastaan niin naiiveja, että en missään tapauksessa itse suosittele tuomioistuimia luopumaan perinteisestä faktapositivismista. Sekä asianomistajan eli väitetyn uhrin että syytetyn kertomukset, väitteet ja juridiset näkemykset tulee myös seksuaalirikosjutuissa ottaa edelleen tasapuolisestinhuomioon, eikä ratkaisua voida perustaa yksinomaan asianomistajan "todellisuuteen tai kokemukseen", kuten Jokilan kirjassa suositellaan tehtäväksi. Jokila on omaksumansa mallin nimissä valmis jopa rajoittamaan syytetyn todistelu- ja argumentaatio-oikeutta.

121. Minusta korkeimman oikeuden nännituomio ei kelpaa puutteellisen todistusharkinnan ja argumentoinnin ja tuomion yksipuolisen perustelemisen takia ennakkopäätökseksi. Rikoslainkäytössä on myös jatkossa syytä kunnioittaa ja noudattaa syyttömyysolettamaa ja syyttäjän todistustaakkaa, johon kuuluu myös näyttökynnys "ei järkevää tai varteenotettavaa epäilyä". Langettavan tuomion antaminen edellyttää myös seksuaalirikosjutuissa varsin vakuuttavaa näyttöä. Kun oikeudenkäynnissä päätetään ankarimmasta mahdollisesta yksilöön kohdistuvasta seuraamuksesta eli rikosoikeudellisesta rangaistuksesta, on erehtymisen mahdollisuus vähennettävä minimiin. Tätä tavoitetta turvaa syyttäjän velvollisuus esittää näyttö jokaisesta rikoksen tunnusmerkistötekijästä.

122. Vielä muutama sana jutun KKO:ssa ratkaisseista tuomareista ja heidän taustoistaan. Suomalaisessa oikeuskulttuurissa ei ole juuri edes tohdittu eli ei ole pidetty sopivana käsitellä ratkaisun tekemiseen osallistuneita tuomareita henkilöinä, sillä meillä tuomarit eivät esitä mielipidettään, muutoin kuin äänestyslausumissaan, yksin eli minä-muodossa, vaan aina kollegiona ("korkein oikeus katsoo") ja kollektiivisen elimen jäsenenä. Suomessa yleisö tai edes media ei juuri tunne edes KKO:n tai KHO:n tuomareita, tuomioistuimen päällikkötuomaria eli presidenttiä ehkä lukuun ottamatta. Esimerkiksi Yhdysvalloissa sikäläisen ylimmän oikeuden (Supreme Court) tuomarit, joita on vain yhdeksän (Suomen KKO:ssa 19), ovat kaikki tunnettuja henkilöitä, joista jokaisen ratkaisuja ja äänestyslausumia ennakoidaan sekä selostetaan ja kommentoidaan paksuissa kirjoissa; opusten laajuus johtuu tietenkin tuomareiden lausumien laajuudesta, ehkä myös niiden mielenkiintoisuudesta ja kirjoitustyylistä.

123. Nännijutun kokoonpanossa, johon kuului neljä miestuomaria ja yksi naistuomari, ei ollut mitään tavallisuudesta poikkeavaa. Ketään tuomareista, joista kaksi on oikeustieteen tohtoria (Tulokas ja Esko), tuskin voi luonnehtia rikos- tai todistusoikeuteen erityisesti perehtyneeksi jäseneksi, mutta eihän itse juttukaan ollut sinänsä mitenkään erityisen vaikea ratkaista. Kokoonpanoon kuulunut oikeusneuvos Liisa Mansikkamäki on Lakimiesmatrikkelin mukaan toiminut vuosina 1993-95 tasa-arvolautakunnan puheenjohtajana.

124. Jutun esittelijä, jonka esittelystä siis suullisessa istunnossa käsitelty juttu kolmea kuukautta myöhemmin esiteltiin ja ratkaistiin, toimi oikeustieteen tohtori Vilja Hahto. Hänen väitöskirjansa teema "liippaa" - en ole tosin kirjaa lukenut - nimensä perusteella melko läheltä nännijutunkin problematiikkaa: "Uhrin myötävaikutus ja rikoksentekijän vastuu" (2004). Väitöskirjan alaotsikon mukaan väitöskirja käsittelee uhrin suostumusta, riskinoton ja provokaation vaikutusta fyysiseen koskemattomuuteen kohdistuvien rikosten rikos- ja vahingonkorvausoikeudellisessa harkinnassa. Väitöstutkimuksessa kerrotaan, millainen uhrin käyttäytyminen voi vaikuttaa rikoksentekijän vastuuseen ja millä tavoin.

125. Vilja Hahdon väitöskirjalla näyttäisi siis olevan, niin voisi ainakin olettaa, tiettyjä yhtymäkohtia Helena Jokilan väitöstutkimuksen teemaan, ja Hahdon väitöskirjan nimi mainitaankin Jokilan kirjan lähdeluettelossa. Jokilan kirjan pikaselauksen perustella Jokila ei kuitenkaan näytä viitanneen juuri lainkaan Hahdon tutkimukseen; tämä saattaa johtua kyseisten tutkimusten erilaisesta metodista. Nännijutussa suostumus tai sen puuttuminen ei ole ollut ongelmallista. Korkeimman oikeuden tuomion perusteluissa viitataan siihen, että asianomistajan ei ole edes väitetty antaneen suostumusta seksuaaliseen tekoon. Prosessuaalisen tasapuolisuuden (ja seksuaalisen tasa-arvon) nimissä olisi voitu samalla todeta, ettei vastaajan toisaalta ole edes väitetty kysyneen asianomistajalta lupaa nännin imaisuun seksuaalisessa, vaan yksinomaan tutkimuksellisessa tarkoituksessa.

126. Mikä merkitys jutussa on ollut nännijutun tai nännitohtorijutun varsina laajalla käsittelyllä lehdistössä ja muussa mediassa? Tapauksesta on kirjoitettu runsaasti myös sosiaalisessa mediassa. On käynyt niin kuin varsin usein mediakirjoitellussa tuppaa käymään: kun kirjoittajat eivät tunne muutoin kuin sen, mitä lehdistä ovat tapauksesta saaneet lukea ja kun lehdistön informaation on ollut varsin yksipuolista ja perustunut yksinomaan syyttäjäpuolen näkökohtien esille tuomiseen, on vastaaja tuomittu tavallaan jo etukäteen. Käräjäoikeus sai tutkia jutun sentään vielä melko rauhassa mediakohulta, mutta korkeimmassa oikeudessa tilanne oli jo täysin toisenlainen. Itse yritin omissa blogikirjoituksissani tuoda tasapuolisuuden nimissä esiin myös myös vastakkaisia näkemyksiä. Siinä vaiheessa kun KKO varsin nopeasti myönsi syyttäjälle ja asianomistajalle valitusluvan, olin kyllä jo täysin varma, miten jutussa tulee lopulta käymään.

127. Vaikuttiko mediakohu ja yleinen mielipide korkeimman oikeuden lopputulokseen? Tätä lienee mahdotonta sanoa, mutta jokainen voi arvioida asiaa itse tykönänsä. Tässäkin suhteessa tuomion perustelut ovat ratkaisevassa asemassa, myös ne perusteet, joiden olisi minun mielestäni tullut näkyä perusteluissa, mutta joita ei ole sinne kirjattu. Korkein oikeus voi tietenkin "puolustautua" sanomalla, että kaikki asiaan vaikuttavat seikat ja argumentit on otettu asianmukaisesti huomioon ja punnittu vastakkain. Tätä me emme kuitenkaan voi varmuudella tietää emmekä jälkikäteisiin vakuutteluihin luottaa. Tuomion perusteluissa tuomioistuimella on tilaisuus sanoa kaikki sanottavansa ja ilmoittaa kaikki perusteet, joihin se on ratkaisunsa perustanut. Jälkikäteen annetut selitys, jonka mukaan päätöstä tehtäessä otettiin huomioon myös puolustuksen esittämät hypoteesit, seikat ja argumentit, eivät auta, jos niitä ja keskenään vastakkaisten seikkojen punnintaa ei perusteluista ilmene.

128. Mikä merkitys jutun lopputulokseen oli Suomi-brändillä? Hovioikeuden tuomion jälkeen lehdissä ja sosiaalisessa mediassa oli runsaasti kirjoituksia, joissa paheksuttiin nännitohtorin menettelyä sillä perusteella, että sen katsottiin haittaavan Suomen mainetta ja maamme kansainvälistä kuvaa maailmalla. Nännijutusta uutisoitiin ulkomaita myöten ja tästä "ilmiöstä" kirjoitettiin sitten suomalaisessa lehdissä näkyviä ja paheksuvansävyisiä uutisjuttuja tyyliin "mitä ne ulkomaalaisetkin nyt meistä taas oikein ajattelevat."

129. Suomen maabrändityöryhmän paljon puhuttu loppuraportti ilmestyi viime marraskuun lopussa. Raportti antaa Suomesta tasa-arvoisen ja modernin kuvan; ulkomailla on jonkin verran ihmetelty ja huvituttu raportissa esiintyvistä ylisanoista á la "Suomi on maailman paras maa." Suomi on halunnut esiintyä maailman parhaana maana myös sukupuolten välisessä tasa-arvossa; tätä asiaahan on muun muassa presidentti Tarja Halonen on voimakkaasti yrittänyt tuoda esiin.

130. Oliko KKO:n nännijutun tuomio eräänlainen vastaus maabrändihössötykseen? haluttiinko tuomiolla jotenkin korjata maailmalla - toki vain hyvin pienessä mittakaavassa ilmennyttä - nännitohtorijutusta syntynyttä epämiellyttävää ja vahingollista julkisuuskuvaa? Mene ja tiedä, mutta kuten aiemmin tässä blogijutussa sanoin, tuomitseminen on inhimillistä toimintaa ja tuomarit vain ihmisiä erilaisine heikkouksineen. Tasapuolisuutta, objektiivisuutta ja riippumattomuutta tulisi noudattaa, mutta ei se aina niin helppoa tunnu olevan!

131. Maabrändityöryhmän mietinnössä ei ole ilmeisesti kehuttu tai edes käsitelty suomalaista oikeuskulttuuria ja oikeusvaltion saavutuksia kenties naisten äänioikeutta lukuun ottamatta. Suomalaisessa oikeuskulttuurissa ja esimerkiksi oikeudenkäyntien laadussa ei taida paljon kehumista ollakaan. Tähän päätelmään tulee, jos katsoo esimerkiksi Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen Suomelle viime vuosina antamia lukuisia langettavia tuomioita oikeudenmukaista oikeudenkäyntiä koskevien ihmisoikeuksien loukkaamisesta. Ihmisoikeustuomioistuimen tuomioissa Suomea on arvosteltu paitsi oikeudenkäyntien kohtuuttomasta kestosta, myös esimerkiksi vastavuoroisuus - eli kuulemisperiaatteen sekä prosessuaalisen tasapuolisuusperiaatteen rikkomisesta.

132. Nämä oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin keskeiset elementit ovat nousseet esille myös tämän kirjoitussarjani yhteydessä. Myös monet muut henkilöt, kuten esimerkiksi Vaasan hovioikeuden entinen presidentti Erkki Rintala, ovat arvostellut suomalaisen oikeudenhoidon nykyistä tilannetta ja tuomioistuinten toimintatapoja. Rintala on sanonut, että Suomi ei kuulu enää oikeusvaltioiden kärkimaihin. Oikeusvaltion keskeisimpiä elementtejä on tuomioistuimen riippumattomuus ja puolueettomuus, riippumattomuus myös yleisestä mielipiteestä. Yksilön oikeusturvaa ei voida loukata eikä syytöntä tuomita rangaistukseen yleisen mielipiteen tai epämääräisen "kansan oikeustajun" perusteella, jos tuomitsemiseen ei ole laillisia syitä ja perusteita. Nämä syyt ja perusteet on tuotava tuomion perusteluissa esiin seikkaperäisesti, ja keskenään vastakkaisia perusteita on punnittava tuomiossa avoimesti pro et contra -metodin edellyttämällä tavalla. Yksilön oikeusturvaa ei saa uhrata jonkin epämääräisen maabrändiajattelun tai yleisen edun nimissä.

133. Mitä olisi tapahtunut, jos vastaaja olisi omaperäisen metodinsa avulla eli nänniä imaisemalla löytänyt syöpäkasvaimen? Olisiko lääkäri silloinkin viety oikeuteen "tutkimuksen varjolla" suorittamistaan seksuaalista otteistaan? Tuskinpa vain. Mutta kun kaikki olikin okei, nostettiin hirmuinen prosessi. Kiittämättömyys on maailman palkka, sakko näyttää olevan yhteiskunnan palkka.