20. Mutta entäs teoriassa? Miksi oikeusteoria ei kohtaa käytäntöä?

Lapin yliopistossa tarkastetaan tänään 19.9. OTK Jussi Syrjäsen oikeustieteellinen väitöskirja "Oikeudellisen ratkaisun perusteita". Kysymyksessä on oikeusteorian alaan kuuluva tutkimus ja opinnäyte oikeustieteen tohtorin arvon saavuttamista varten. Tutkimuksessa selvitellään oikeudellisen ratkaisun ehtoja ja mahdollisuuksia, eli toisin ilmaistuna oikeudellisen ratkaisun teoriaa.

Syrjäsen väitöskirjassa ei tarkastella oikeudellisen ratkaisutoiminnan käytäntöjä eikä kirjaa siis ole kirjoitettu pitäen ensi sijassa silmällä oikeuskäytännön välittömiä tarpeita. Syrjänen sanoo suoraan, että hänen tarkoituksenaan ei ole tutkimuksellaan vaikuttaa käytännön oikeudelliseen ratkaisutoimintaan, vaan osallistua oikeusteorian keinoin keskusteluun oikeudellisen ratkaisutoiminnan kehittämisestä.

Syrjäsen väitöskirjassa on siis kyse oikeusteoriasta, joka yliopistollisessa oppiainejaottelussa luetaan yleisen oikeustieteen piiriin. Itse taas olen oikeusdogmatiikan eli käytännöllisen lainopin tutkijoita, en oikeusteoreetikko. Miksi sitten haluan kommentoida Syrjäsen oikeusteoreettista väitöskirjatutkimusta? Minä en ole kompetentti arvioimaan Syrjäsen tutkimusta oikeusteorian kannalta; ilmeisesti kyseessä on aivan kelpo työ, koskapa se on läpäissyt esitarkastuksen ja saanut väittelyluvan.

Minua on kuitenkin jo pitemmän aika ihmetyttänyt ja toisinaan jopa ärsyttänyt, miksi oikeusteoria ja, Syrjäsen käyttämän sanonnan mukaan, "oikeudellisia käytäntöjä" tutkiva oikeusdogmatiikka ja/tai oikeuskäytäntö eivät tunnu oikein milloinkaan kohtaavan toisiaan. Oikeusteoreetikot tuntuvat puhuvan yksinomaan toisilleen ja oikeusdogmaatikot ja laajemmassa mielessä "käytännön miehet ja naiset" eli tuomarit, asianajajat ja syyttäjät taas keskenään. Oikeusteoria unohtaa käytännön ja käytäntö teorian, teoria ei hyödynnä käytäntöä eikä käytäntö teoriaa.

Oikeusteoreetikot eivät tunnu edes tuntevan käytäntöä eivätkä oikeusdogmaatikot ja käytännön lainkäyttäjät puolestaan oikeusteorian tutkimuksia.

Kuitenkin oikeusteoreetikot ja oikeuskäytännön tutkijat selvittelevät tai ainakin sivuavat samoja teemoja. Jussi Syrjänenkin tutkii "oikeudellista ratkaisua", joka on aina kiinnostanut - enemmän tai vähemmän - myös oman oppi- ja tutkimusaineeni eli prosessioikeuden tutkijoita ja opettajia. Sanonta "oikeudellinen ratkaisu" on tietysti monimerkityksellinen mm. sen suhteen, ketä tai keitä pidetään silmällä "ratkaisijoina" - ratkaisun tekeminenhän edellyttää aina ratkaisijaa - a) vain tuomioistuimia ja muita lainkäyttäjiä, vai b) muita "tahoja", kuten esimerkiksi oikeustiedettä tai vaikkapa lainsäätäjää, taikka kenties vain viimeksi mainittuja.

Valitettavasti tämä perusasia ei käy Syrjäsen kirjasta kovin selkeästi esille; toisinaan hän tuntuu tarkastelevan sekä tutkijoita että tuomareita ja näiden oikeudellisia ratkaisuja (mm. jakso tutkijan ja tuomarin oikeuslähdeoppi), toisinaan taas lähinnä vain tuomioistuimia. Oikeuskäytännössä oikeudellinen ratkaisu tarkoittaa yleensä samaa kuin "tuomio", mutta tätä sanaa Syrjänen tuntuu välttävän visusti.

Syrjäsen tutkimus ei avaudu oikeusteoriaan lähemmin perehtymättömille mitenkään helposti. Tässä suhteessa Syrjänen on kuitenkin "hyvässä seurassa", sillä sama havainto ja arvioi voidaan tehdä kaikista nykyisistä suomalaista oikeusteorian ja yleisen oikeustieteen tutkijoista. Kielen monimutkaisuus ja vaikeaselkoisuus on yksi hallitseva piirre suomalaiselle oikeusteorian tutkimukselle. Mm. tästä johtuen syntyy tunne, että oikeusteoreetikot kirjoittavat ja haluavatkin kirjoittaa vain toinen toisille.

Toinen teoreetikoille yhteinen piirre on kysymyksenasettelun teoreettisuus. Tietenkin oikeusteoriassa on kyse oikeuden ja oikeudellisten ilmiöiden teoreettisesta tarkastelusta, eikä kukaan odota teorian vastaavan kysymykseen, miten tietyt oikeuskysymykset olisi ratkaistava. Itse kuitenkin vierastan sitä, että jo lähtökohtaisesti teoriassa halutaan heittää käytäntö tutkimuksen ulkopuolelle. Minun mielestäni teoreetikot voisivat ottaa tarkastelukulmakseen jonkin todellisen, käytännössä ja tuomioistuinpraksiksessa aktualisoituneen oikeusongelman ja lähteä "kerimään" teoriaa siitä avautuvista lähtökohdista käsin. Näin tehdään usein muiden pohjoismaiden oikeusteoreettisissa ja tutkimuksissa ja julkaisuissa, mutta suomalaiset oikeusteoreetikot tuntuvat olevan kiinnostuneita vain teoreettisista ongelmista. Syntyy helposti vaikutelma, että Suomessa oikeustiedettä ja -teoriaa tehdään lähinnä vain tieteen vuoksi. Oikeusteorian ja -filosofian tehtävänä olisi kuitenkin kai tuottaa oikeudelliseen ajatteluun myös sellaisia rakennuspuita, jota myös lainopin teoria, lainoppi ja lainkäyttökin voisi hyödyntää?

Kun lainopin ja oikeusdogmaatikon edustajia samoin kuin käytännön tuomareita kiinnostaa lopulta aina kysymys tietyn tai tietyntyyppisen oikeudellisen ongelman ratkaisemisesta käytännössä ("kyllähän se teoriassa toimii, mutta entäs käytännössä"), tuntuu oikeusteoreetikkoja kiinnostavan yksinomaan ongelman teoreettinen selvittely: ("mutta entäs teoriassa"). Käytännön tuomareista ja tutkijoista tuntuu joskus, että oikeusteoreetikot näkevät ongelmia sielläkin, missä mitään ongelmia ei pitäisi lainkaan olla.

Käytännön tuomarit ja tuomioistuimet tarvitsisivat toki yleisen oikeustieteen apua ja osviittaa käytännöllisten ongelmien selvittelyssä, mutta valitettavan harvoin apua on saatavissa, sillä oikeusteoreetikot ja -filosofit eivät usein tunne käytäntöä eivätkä tai halua ainakaan kirjoituksissaan pohtia oikeusteoreettisia kysymyksiä käytännön kannalta. Kansainvälisesti tunnettu suomalainen oikeusfilosofi Otto Brusiin, johon myös nykyiset oikeusteoreetikkomme mieluusti viittaavat, arvosti oikeuskäytäntöä ja arvosteli oikeusteoreetikkoja käytännön tuntemuksen puutteesta. "Kun tuomari pyytää leipää, oikeusfilosofi antaa hänelle kiven", sanoi Brusiin. Tämä toteamus näyttää pätevän myös tänä päivänä suomalaisessa oikeusfilosofiassa ja -teoriassa.

Toinen toisilleen kirjoittavia suomalaisia oikeusteoreetikkoja - tätä ei pidä ymmärtää minään halventavana nimikkeenä, päinvastoin - on ehkä 10-15: Aarnio, Tuori, Wilhelmsson, Karhu (ent. Pöyhönen), Siltala, Rentto, Helin, Tala, Matti Niemi, Wikström - vain muutamia nimiä esimerkinomaisesti mainitakseni. Monet heistä ovat toki kirjoittaneet päteviä tutkimuksia myös oikeusdogmatiikan alalta, kuten esimerkiksi Aarnio perintö- ja testamenttioikeudesta, joku on etevä lainvalmistelija (Helin) ja jotkut ovat käytännössä usein käytettyjä välimiehiä (Wilhelmsson ja Karhu). He siis kyllä hallitsevat teorian ohella myös "oikeudelliset käytännöt", mutta ryhtyessään kirjoittamaan (toisilleen) oikeusteoreettisia artikkeleja tai katsauksia taikka kirjoja he ikään kuin unohtavat kaikki arkipäivän oikeusongelmat ja keskittyvät "puhtaaseen teoriaan".

Mikäs siinä, näin voi ja saa tehdä, mutta tästä on valitettavasti seurauksena, että oikeusteoria on jäänyt suomalaisille lainkäyttäjille samoin kuin oikeusdogmatiikan tutkijoillekin kovin vieraaksi, eli teoreetikkojen hienot ajatukset ja teoriat ovat valuneet tältä kannalta tarkasteltaessa ikään kuin hukkaan. Useimmiten teoreetikkojemme kirjoitukset jäävät unholaan ja lukematta jo siksi, että ne on kirjoitettu niin "koukeroista" ja abstraktista kieltä käyttäen, etteivät lukijat viitsi nähdä aikaa ja vaivaa ja ryhtyä perehtymään niihin. Tämä on vahinko, sillä varmaan teoreettisista tutkimuksista voisi olla paljonkin hyötyä, jos niistä vain saisi kohtuudella jotain tolkkua.

Kun kerran ihmettelin oikeusteoreetikkojen käyttämän kielen vaikeaselkoisuutta yhdelle "alan miehelle", sain vastauksen: Kirjoittajan uskottavuus teoreetikkona saattaisi kadota, jos hän kirjoittaisi kieltä, jota kaikki ymmärtäisivät!.

Puhuessaan tuomareille ja muille lainkäyttäjille tai kirjoittaessaan pääsykoekirjoja tms. opuksia oikeusteoreetikot saattavat kuitenkin kirjoittaa helppotajuista tekstiä. Esimerkkinä voin mainita Aulis Aarnio Lapin yliopistossa 8..2.2001 pitämän esitelmän aiheesta "Retoriikan jalanjäljistä", joka on julkaistu Pohjois-Suomen tuomarikoulun julkaisussa 1-2/2001. Kun luin sen, loksahtivat jotkin minulle aiemmin hieman hämäriksi jääneet palaset Aarnion oikeudellisesta ajattelusta vihdoin kohdalleen.Toisena samanlaisena esimerkkinä voin mainita Raimo Siltalan pääsykoekirjan "Johdatus oikeusteoriaan" (2001), jonka luettuaan ainakaan tuomarin ei tarvitse ryhtyä kahlaamaan läpi Siltalan muuta laajaa tuotantoa.

Muistan, kuinka päätin aikoinaan vihdoinkin lukea suomalaista oikeusteoriaa käsittelevän yleisesityksen. Vuosi oli 1989, jolloin toimin vielä tuomarin virassa, ja kirja oli samana vuonna ilmestynyt Aulis Aarnio yleisen oikeustieteen oppikirja "Laintulkinnan teoria" . Kirja on hyvä ja sisältää monia mielenkiintoisia ja myös käytännön tuomareita kiinnostavia jaksoja (mm. tuomion perustelemisesta), mutta yleisvaikutelmaksi teoksesta jäi vaikeaselkoisuus ja käytännöllisen oikeuselämän vieraus. Kun kirjan oli lukenut loppuun, ei enää muistanut, mitä kirjan alkupuolella oli sanottu.

Otto Brusiin ja hänen manttelinperijänsä Kaarle Makkonen ovat viimeisimpiä yleisen oikeustieteen oppineita, jotka vielä kirjoittivat teoksensa selkokielellä, jota tuomaritkin ymmärtävät ja teemoista, jotka kiinnostivat myös tuomareita. Kaarle Makkosen väitöskirja Zur Problematik der juridischen Entscheidung (1965), josta vuonna 1981 julkaistiin suomenkielinen versio, oli monessa suhteessa käänteentekevä tutkimus, ja se on noteerattu myös prosessioikeudessa tuomion perustelemista koskevissa tutkimuksissa (ks. esimerkiksi Virolainen - Martikainen: Pro et contra, tuomion perustelemisen keskeisiä kysymyksiä, 2003). Tuntuu hieman siltä, että Makkosen väitöskirjassa on sanottu kaikki oleellinen, mitä suomalaisessa oikeusteoreettisessa kirjallisuudessa on tuomioistuimien ratkaisutoiminnasta sanottu; kovin paljoa uutta siitä ei ole ainakaan tuomioistuimien kannalta tarkasteltuna myöhemmin sanottu.

Jussi Syrjäsen väitöskirjassa Makkosen väitöskirjaa ei kuitenkaan edes mainita, vaikka Syrjänen näyttäisi kirjoittavan aivan samasta teemasta kuin Makkonen reilut 40 vuotta sitten! Makkonen hyödynsi tutkimuksessaan oikeuskäytäntöä kuten esimerkiksi KKO:n ratkaisuja, mutta Syrjänen on tarkoituksellisesti sivuuttanut oikeuskäytännön ja esimerkiksi tuomion perustelemisen kokonaan. Mutta Syrjänenhän on päättänyt keskittyä vain "oikeusteorian keinoin oikeudellisesta ratkaisutoiminnasta käytävään keskusteluun". Tämä ei olekaan mikään ihme, sillä Syrjäsen tutkimuksen ohjaajina ja esitarkastajina ovat toimineet Aulis Aarnio, Juha Karhu ja Raimo Siltala, virallisena vastaväittäjänä puolestaan on Kaarlo Tuori. Sitä saa mitä tilaa!

Syrjäsen kirja ei toki ole yhtä vaikeaselkoinen ja abstraktisella teorian kielellä briljeeraamaan pyrkivä mihin on viime vuosina oikeusteoreettisissa väitöskirjoissa ja muissa tutkimuksissa yleensä totuttu. Kirjasta on kuitenkin vaikea tavoittaa punaista lankaa ja kantavaa ideaa, joka väitöskirjasta kuitenkin aina pitäisi vaikeuksitta löytyä; tämä johtunee tutkimusteeman tarkoituksellisesta väljyydestä, jonka työnohjaajat ja esitarkastajat ovat hyväksyneet. Mikä siis oikeastaan on tämän(kin) oikeusteoreettisen tutkimuksen sanoma? Vaikea sanoa.

Kysymykseen saa ainakin osittaisen vastauksen Lapin yliopiston kotisivuilla julkaistusta, ilmeisesti väittelijä Jussi Syrjäsen itsensä kirjoittamasta väitöskirjan esittelystä. Esittelyn otsikko kuuluu: "Tuomioistuimille on turvattava aktiivisempi rooli oikeuden kehittäjänä". Syrjänen puhuu esittelyssään mm. naiivista demokratiasta ja naiivin legalismin vaatimuksesta, joka on kahlinnut tuomioistuinten roolia oikeuden kehittäjänä, koska tuomioistuimet ovat kokeneet velvollisuudekseen toimia tiukasti lakin sidottuna.

Tältä osin olen - olen ollut jo 10-15 vuotta aiemmin aivan samaa mieltä kuin Syrjänen, mutta olisin toivonut, että tämä hänen sanomansa olisi ilmennyt paljon selkeämmin myös itse väitöskirjasta. Nyt tuo sanoma hukkuu tavanomaisen ja monissa oikeusteoreettisissa väitöskirjassa jo aikaisemmin useaan kertaan toistettujen monimutkaisten ja puhtaasti teoreettisten ajatusrakennelmien alle. Syrjäsen sanoman perillemenoa valitettavasti heikentää myös se, ettei hän ole tuonut esiin edes esimerkinomaisesti yhtään ainoata konkreettista oikeuskysymystä tai -tapausta, jossa tuomioistuimien passiivinen ja turhan legalistinen asenne ilmenisi ja joissa olisi päästy toisenlaiseen ratkaisuun, jos tuomioistuimet olisivat rohjenneet ottaa itselleen aktiivisemman ja oikeuden kehittämiseen pyrkivän roolin. Näistä esimerkeistä ei olisi todellakaan ollut pulaa! Itse olen viimeksi käsitellyt sellaista tapausta blogissani 16.9., jossa kommentoin ratkaisua KKO 2008:86.

Tutkimuksellaan Jussi Syrjänen liittyy jo aika laajaksi paisuneeseen oikeusteoreettista tutkimusta harjoittavien tieteentekijöiden joukkoon, joka on käsitellyt oikeudellisen ratkaisun perusteita ja ongelmia. Siis: Ks. myös Jussi Syrjänen 2008, passim."

Pelkään pahoin, etteivät oikeuskäytäntö ja tuomioistuimet kostu tästä(kään) teoreettisesta tutkimuksesta kovin paljon. Tämä ei ole yksin Syrjäsen oma "vika", jos tällaista termiä on lupa käyttää, vaan vastuu on myös työn ohjaajilla ja koko oikeusteoreettikkojen joukolla Mutta kenenkään ei toki pidä uskoa tässä suhteessa minua, "pelkää prosessualistia", vaan jokaisen kannattaa itse tutustua Syrjäsen väitöskirjaan. Akateemisena opinnäytteenä sinänsä väitöskirja vaikuttaa aivan mukiinmenevältä työltä.