3. KKO 2008:77; arveluttava ennakkopäätös, osa II

Mistä tapauksessa oli kysymys?

1. Tämä kirjoitus on ratkaisua KKO 2008:77 koskevan kommenttini jatko-osa. Välimiesmenettelyssä käydyssä jutussa kantaja Werfen Austria (jälj. kantaja tai W.A.) siis vaati vastaaja Polar Electrolta (jälj. vastaaja tai Polar) velvoittamista suorittamaan sille hyvitystä tai korvausta Polarin toimesta irtisanotun jälleenmyyntisopimuksen johdosta 2.1 milj. euroa. Sopimuksessa oli kutenkin ehto (10.5), jonka mukaan W.A:lla ei ollut sopimuksen päättyessä oikeutta mihinkään korvaukseen.

2. W.A:n piti siis saada tämä ehto kumotuksi, jotta sen korvausvaatimus voisi menestyä. Tässä tarkoituksessa kantaja vetosi vaatimuksensa perusteena siihen, että sopimusehto oli mitätön tai pätemätön. Tätä näkemystään kantaja perusteli, sillä tapaukseen tuli soveltaa analogisesti myyntimiehistä ja kauppaedustajista annetun lain 28 §:n pakottavaa säännöksiä, jonka mukaan sopimusehto, jolla ennen edustussopimuksen lakkaamista rajoitetaan mainitussa pykälässä säädettyä kauppaedustajan oikeutta saada edustussopimuksen lakkaamisen johdosta korvausta, on mitätön.

3. Kanteessaan W.A. vetosi lisäksi siihen, että se oli hankkinut Polarille uusia asiakkaita ja merkittävästi laajentanut Polarin tuotteiden menekkiä ja yhtiön goodwilliä. Kantaja väitti myös, että Polarin tuotteissa vuosina 2001-2002 ilmenneet laatuongelmat olivat vähentäneet tuntuvasti tuotteiden myyntiä ja kantajayhtiön myyntituloja. Kantaja vetosi näihin seikkoihin siksi, että juuri tämänlaatuisten seikkojen perusteella kauppaedustajalla on mainitun 28 §:n mukaan oikeus saada päämieheltään hyvitystä edustussopimuksen lakatessa. Näillä samoilla perusteilla kantaja perusteli myös vaatimansa hyvityksen määrää.

4. Välimiesoikeus kuitenkin päätyi tuomiossaan siihen, että kyseistä kauppaedustajista ja myyntimiehistä annettua lakia ei voitu analogisesti soveltaa tässä tapauksessa, joten asianosaisten välisen sopimuksen 10.5 kohta ei ollut mitätön. W.A:n kanteelta oli siten pudonnut peruste korvaukseen kokonaan pois. Kantajalla olisi ollut mahdollisuus vedota vaatimuksensa tueksi yleiseen sovittelusäännökseen eli OikTL 36 §:ään, jonka mukaan kohtuutonta oikeustoimen ehtoa voidaan tietyin laissa mainituin edellytyksin joko sovitella tai jättää se huomion ottamatta. Mutta tätä kantaja ei missään vaiheessa tehnyt eikä sen asiamies, kuten Polarin asiamies on allekirjoittaneelle ilmoittanut, kertaakaan edes viitannut OikTL 36 §:ään.

Mitä väittämistakka edellyttää?

5. Asia on tällöin väittämistaakkanormin kannalta selkeä: välimiesoikeus ei olisi saanut omasta aloitteestaan perustaa tuomiotaan siihen kantajan toimesta kokonaan vetoamatta jääneeseen seikkaan, että sopimuskohta oli kohtuuton ja sitä tuli sen vuoksi sovitella. Väittämistaakkaa koskevan normin mukaan tuomioistuin ei nimittäin saa perustaa tuomiota sellaiseen oikeustosiseikkaan, johon kantaja tai vastaaja ei ole vaatimuksensa tueksi vedonnut (OK 24:3.2). Suomessa on voimassa subjektiivinen väittämistaakka, joka edellyttää, että seikka voidaan ottaa huomion tuomion perusteena vain edellyttäen, että siihen vetoaa juuri se asianosainen, jonka eduksi kyseinen seikka koituu eli joka ilman seikkaan vetoamista häviäisi jutun.

6. Vetoamiseksi ei riitä pelkkä maininta seikasta, vaan vetoaminen on vaatimuksen luonteinen prosessitoimi, josta on selvästi käytävä ilmi, että asianosainen haluaa, että vedottu seikka tulisi panna tuomion perustaksi. Vain näillä edellytyksillä väittämistaakkavelvollisen asianosaisen vastapuoli saa tietää, mihin seikkoihin jutussa on vedottu nimenomaan kanteen tai vastineen perusteena ja millaista vasta-argumentointia ja näyttöä tämä sitten puolestaan häneltä edellyttää. Väittämistaakassa on ennen muuta kyse asianosaisten kuulemisperiaatteen toteutumisesta ja siitä, ettei ratkaisu tulisi asianosaisille yllätyksenä.

7. Oikeustoimen kohtuuttomuus on avoin ja arvostuksenvarainen käsite, juridisesti kvalifioitu, useista eri momenteista koostuva oikeustosiseikkakompleksi, jonka osalta oikeustieteessä ja -käytännössä tärkeän merkityksen omaavaa erottelua tosiseikka- ja oikeuskysymyksen välillä ei ole mahdollista tehdä, vaan mainitut kysymykset kietoutuvat toisiinsa. Ei ole mahdollista verifioida pelkästään empiirisesti, mitä sopimuksen kohtuuttomuus tarkoittaa.

8. Väittämistaakan kannalta tämä merkitsee kahta eri asiaa. Väittämistaakan täyttämiseksi ei ensinnäkään riitä, että asianosainen vetoaa ainoastaan yleisluonteisesti sopimuksen kohtuuttomuuteen, vaan hänen tulee perustella kohtuuttomuusväitettään ja vedota niihin sopimuksen sisältöä, sopijapuolten asemaa sekä sopimusta tehtäessä ja sen jälkeen vallinneita olosuhteita koskeviin konkreettisiin seikkoihin, jotka voivat konstituoida kohtuuttomuuden.

9. Toisaalta ei riitä, että esimerkiksi kantaja ainoastaan luettelee joukon konkreettisia seikkoja kuten W.A. nyt kommentoitavana olevassa tapauksessa siihen, että yhtiö oli edistänyt vastaajan tuotteiden menekkiä ja goodwilliä tai että vastaajan valmistamissa tuotteissa oli ilmennyt laatuongelmia, jotka vähensivät kantajan myyntituloja. Tällöin joudutaan tietenkin kysymään, missä tarkoituksessa mainittuja seikkoja tuodaan esiin. Halutaanko niillä kenties vain todistella kantajalle aiheutuneen vahingon suuruutta ja vaaditun korvauksen määrää. Oikeustoimen kohtuuttomuuteen viittaavia seikkoja ei voida asettaa tuomion perustaksi, jos asianosainen ei mainittujen seikkojen esittämisen ohella nimenomaisesti vetoa siihen, että nuo seikat konstituoivat sopimuksen kohtuuttomuuden.

KKO:n päättelyn kritiikkiä

10. Jotta kantajan voitaisiin katsoa vedonneen esittämiinsä seikkoihin nimenomaan oikeustosiseikkoina sopimuksen sovittelun tarkoituksessa, on siten edellytettävä, että kantaja vetoaa nimenomaisesti myös mainittuja seikkoja juridisesti yhdistävään lenkkiin eli siihen, sopimus on kyseisillä perusteilla kohtuuton. Kantaja W.A:n olisi puheena olevassa jutussa tullut siis nimenomaan väittää, että sopimuskohta 10.5 on yhtiön luettelemien konkreettisten seikkojen perusteella kantajan kannalta kohtuuton. Sopimuksen kohtuuttomuus on sellainen juridinen tosiseikka, johon asianosaisen on vedottava. Tätä käsityskanta puoltaa myös väittämistaakan idea eli se, että annettava ratkaisu ei saa tulla asianosaisille yllätyksenä.

11. Kun W.A. ei ole puheena olevassa jutussa vedonnut sopimuskohdan 10.5 kohtuuttomuuteen eikä edes viitannut OikTL 36 §:n kohtuullistamissäännökseen, ei vastaaja Polar ole voinut ennakoida ja ottaa huomioon, että välimiehet tulisivatkin perustamaan ratkaisunsa siihen.

Kun väittämistaakka on edellä mainitulla tavalla subjektiivinen, ei Polarilla ole ollut syytä edellyttää, että sen lausumia vaaditun korvauksen kohtuullisuudesta tulkittaisiin niin, että yhtiö olisi itse ottanut käsittelyssä puheeksi sopimuskohdan kohtuullisuuden ja että välimiehillä olisi tämän vuoksi ollut oikeus kohtuullista sopimusta. On ymmärrettävää, että välimiesten ratkaisu sovitella sopimusta viran puolesta ja ikään kuin ryhtyä kantajiksi kantajan sijaan, on tullut Polarille täydellisenä yllätyksenä; se ei ole voinut tähän mitenkään varautua eikä sillä siten ole ollut VML 41 §:ssä tarkoitetulla tavalla tilaisuutta ajaa asiaansa eli esittää sopimuksen sovittelua koskevia vasta-argumentteja ja todisteita.

12. Korkeimman oikeuden ratkaisu, jolla välimiesten sanottu virheellinen menettely on hyväksytty, tuntuu käsittämättöttömältä. Korkein oikeus on unohtanut tai joka tapauksessa sivuuttanut perusteluissaan edellä selostamani väittämistaakkaa koskevat yksinkertaiset perusasiat. KKO ei myöskään ole halunnut analysoida W.A:n välimiesoikeudessa ajaman kanteen tosiseikastoa eikä selvittää, mihin seikkoihin kantaja oli itse asiassa vedonnut oikeustosiseikkoina ja mihin ainoastaan todisteina. Korkein oikeus on hyväksynyt tosiseikkaan vetoamiseksi asianosaiset jutussa esittämät erilaiset lausumat kiinnittämättä huomiota niiden esittämistarkoitukseen. Korkein oikeus on poikennut subjektiivisesta väittämistaakasta katsoessaan, että seikkaan vetoamiseksi riitti se, että vastaaja oli käsitellyt - vaaditun korvauksen määrän paljoksumisen tarkoituksessa - korvausvaatimuksen kohtuullisuutta.

13. Itse asiassa KKO:n enemmistön perusteluissa on tehty lähestulkoon kaikki virheet, joita väittämistaakan tulkinnassa ja soveltamisessa ylipäätään voidaan tehdä. Eikä tässä vielä kaikki. Korkeimman oikeuden perusteluista ilmenevä käsitys, jonka mukaan sopimuksen sovittelussa OikTL 36 §:n nojalla olisi kysymys vain tuomioistuimelle ja välimiesoikeudelle kuuluvasta lain soveltamisvallasta ( jura novit curia), on virheellinen. Jotta sopimusta voidaan sovitella, on asianosaisen ensin vedottava sen kohtuuttomuuteen eikä tässä suhteessa riitä, kuten edellä kerron, että kantaja vain luettelee tiettyjä faktoja, mutta ei väitä sopimusta kohtuuttomaksi tai edes viittaa siihen. KKO:n ratkaisu on tältä osin ristiriidassa aiemmasta ennakkopäätöksestä KKO 1986:163 ilmenevän oikeusohjeen kanssa.

14. KKO:n enemmistön perustelujen 16. ja 17. kappaleesta ilmenevä, vaikka aika sekavasti ilmaistu kanta, jonka mukaan välimiesten ei ole tarvinnut prosessinjohdossaan kiinnittää asianosaisten huomiota siihen, että asiassa saattoi tulla kysymykseen sopimuksen sovittelu eikä varata Polarille mahdollisuutta lausua kantaansa sovittelusta ja tuoda esille mahdollisia sovittelua vastaan puhuvia seikkoja, on virheellinen. Tämä olisi nimittäin ollut vähintä, mitä välimiesten olisi tullut tehdä, jos he aikoivat tuomita korvausta sopimuksen sovittelun perusteella.

15. Siinäkin tapauksessa, että sopimuksen sovittelussa olisi (muka) ollut KKO:n enemmistön toteamin tavoin kyse vain lainsoveltamisesta, olisi välimiesten tullut informoida asianosaisia ja etenkin Polaria siitä, että tapauksessa mahdollisesti tultaisiin soveltamaan OikTL 36 §:ää. Tätä välimiehet eivät kuitenkaan tehneet, joten sanotun lainkohdan soveltaminen ja korvauksen tuomitseminen sovittelun perusteella tuli Polarille yllätyksenä.

16. Perusteluista voisi saada vaikutelman, että korkein oikeus ei olisi ollut edes tietoinen, mitä väittämistaakasta ja prosessinjohdosta on prosessioikeutta käsittelevässä kirjallisuudessa viimeisten parinkymmenen vuoden aikana kirjoitettu. Mutta vielä yllättävämpää on se, että korkein oikeus näyttäisi unohtaneen kokonaan omat aikaisemmat väittämistaakasta antamansa ennakkopäätökset. Välimiesmenettelyn osalta ei tosin ole aikaisemmin annettu väittämistaakka koskevia prejudikaatteja. Olisiko siis kysymys siitä, että välimiesmenettelyssä ei korkeimman oikeuden mielestä tarvitsisi noudattaa väittämistaakkaa yhtä ehdottomasti ja tiukasti kuin riita-asian oikeudenkäynnissä tuomioistumissa? Perusteluissa ei kuitenkaan tästä lausuta mitään.

17. Lähinnä siviilioikeudellisessa kirjallisuudessa on tosin toisinaan esitetty, että välimiesmenettelyssä olisi voimassa vain ns. "kevennetty" väittämistaakka, jolloin väittämistaakkaa sovellettaisiin, ei ehdottomana sääntönä, vaan periaatteena, jota voitaisiin noudattaa tapauksesta riippuen "enemmän tai vähemmän" eikä siis kaikissa tapauksissa yhtä tiukasti. Sitä, miten tämä kevennys ilmenisi käytännössä, ei ole kerrottu.

18. Mainittu näkemys perustunee siihen, että välimiesmenettely on tuomioistuinmenettelyyn verrattuna joustavampaa ja muotovapaampaa kuin melko yksityiskohtaisin säännöksin säännelty riita-asioiden tuomioistuinkäsittely. Asianosaiset voivat keskenään sopimalla poiketa VML:n menettelyä koskevista säännöksistä. Tämä sopimusvapaus ei kuitenkaan koske sellaisia ehdottomia menettelysäännöksiä kuin esimerkiksi kuulemisperiaate ("oikeus saada tarpeellinen tilaisuus ajaa asiaansa") eikä siten myöskään kuulemisperiaatteen ilmauksena olevaa väittämistaakkaa. Asianosaiset eivät tosin sanoen voi etukäteen sopia, että välimiehet voisivat perustaa ratkaisunsa sellaisen seikkaan, johon asianosainen ei ole vaatimuksensa tueksi vedonnut.

19. Väittämistaakkaa on siten syytä soveltaa välimiesmenettelyssä samalla tavalla ja yhtä tiukasti kuin tuomioistuimessakin. Kevennetyn väittämistaakan omaksuminen tai väittämistaakan soveltaminen tapauksesta riippuen "enemmän tai vähemmän" olisi omiaan johtamaan mielivaltaiseen lainkäyttöön ja epäyhdenmukaiseen käytäntöön.

20. Mitä taas tulee prosessinjohtoon, niin pohjoismaissa on saanut kannatusta näkemys, jonka mukaan välimiesten prosessinjohdon ja asian selvittämisvelvollisuuden tulee olla vähintään yhtä aktiivista kuin tuomioistuimenkin prosessinjohto. Itse asiassa välimiehiltä odotetaan tuomaria aktiivisempaa roolia prosessinjohdossa ja asian selvittämisessä. Tätä perustellaan sillä, että toisin kun tuomioistuinmenettelyssä, mahdollisuus asian tutkimiseen uudelleen eli oikeus muutoksenhakuun puuttuu välimiesmenettelyssä, sillä välitystuomio on lopullinen kertaratkaisu.

Välitystuomion pysyvyys contra oikeudenmukaisuus

21. Osaselitys korkeimman oikeuden ratkaisussa omaksumille ja edellä kritisoiduille näkemyksille löytynee perustelujen 10. kappaleesta. "Välimiesmenettelyn käyttökelpoisuus kaupallisten erimielisyyksien ratkaisemisessa riippuu olennaisesti välitystuomion sitovuudesta ja täytäntöönpantavuudesta", sanoo korkein oikeus. Siksi välitystuomiota voidaan moittia vain laissa nimenomaisesti mainituilla perusteilla ja "vain laissa mainitut selvät muotovirheet sekä verraten karkeat menettelyvirheet voivat aiheuttaa välitystuomion mitättömyyden tai kumoamiskanteen johdosta."

22. Nämä toteamukset pitävät sinänsä paikkansa, mutta epäselväksi jää, miksi korkein oikeus on halunnut kiinnittää niihin huomiota "heti kärkeen" ja ikään kuin jonkinlaisena ohjelmanjulistuksena sille, mitä myöhemmin perusteluissa tuleman pitää. Mainitut lausumat ovat jääneet täysin irrallisiksi ja perustelujen yleisen sekavuuden takia epäselviksi. Näyttäisi kuitenkin siltä, että korkein oikeus on halunnut korottaa lähinnä ulkomaalaisessa välimiesmenettelyä koskevassa oikeuskirjallisuudessa mainitun välitystuomion pysyvyyden periaatteen nyt myös Suomessa johtavaksi tulkintaperiaatteeksi tai -ohjeeksi. Toisin sanoen VML 41 §:ssä säädettyjä tuomion moiteperusteita on epäselvässä tapauksessa tulkittava siten, että välitystuomio voidaan pysyttää.

23. Välitystuomion pysyvyys on toki yksi varteenotettava tulkintaperuste, mutta se ei voi olla ainoa tulkinnassa huomioon otettava asia eikä edes painavin peruste. Kun on kyseessä nimenomaan välimiesmenettelyssä noudatetun menettelyn kontrolloitavuudesta, on johtavaksi tulkintaohjeeksi syytä asettaa oikeudenmukaisuus ja menettelyn asianmukaisuuden ja reiluun periaate (procedural justice). Välitystuomion moiteperusteita on tulkittava ennen muuta siltä kannalta, ovatko asianosaiset saaneet prosessissa tilaisuuden ajaa asiaansa asianmukaisesti ja onko heitä kuultu tasapuolisesti, reilusti ja asianmukaisesti. Kansainvälisesti tunnettu brittiläinen välimies ja asianajaja Sarosh Zaiwalla on ilmaissut asian osuvasti teema käsittelevän artikkelinsa otsikossa: Finality is good but Justice is better (Journal of International Arbitration, 2003, s. 199-204). Jos tämä olisi otettu huomioon ratkaisussa KKO 2008:77, olisi lopputulos todennäköisesti ollut toisenlainen.

Ratkaisun taustatekijöistä ja motiiveista

24. Jos tuomioistuimen ratkaisun perustelut ovat niukat, epäselvät tai ristiriitaiset eikä niistä saada selkeää vastausta kysymykseen, miksi lopputulokseen on itse asiassa päädytty, voidaan ehkä epäillä, että ratkaisuun ei olekaan kirjoitettu todellisia perusteita tai ainakaan kaikkia niistä, vaan kyse on jonkinlaisista kulissi- tai fasadiperusteluista. Mahdollista siis on, että todellisista perusteluista tai ainakin osasta niitä on haluttu jostakin syystä vaieta. Ja vaikka perustelut vastaisivatkin sitä, mitä tuomiosa on haluttu sanoa, ei perusteluissa silti aina kerrota kaikkia niitä motiiveja ja argumentteja, joilla tulkintaan on päädytty.

25. Tulkinnanvaraisen oikeuskysymyksen perusteluissa tuomarin ja välimiehen tulisi mainita soveltavien lainkohtien ohella myös muut oikeuslähteet, joista saadaan tarvittavaa tietoa siitä, miten oikeusnormia on tulkittava. Tällaisia lähteitä ovat lakien esityöt, ennakkopäätökset ja oikeuskirjallisuudessa esitetyt kannanotot. Nyt kommentoitavan korkeimman oikeuden perusteluissa ei kuitenkaan edes viitata sanotunlaisiin oikeuslähteisiin saatikka pohdita tulkintaa niiden avulla. Tämä on selkeä puute.

26. Tuomitsemistoiminta on inhimillistä toimintaa, johon voivat vaikuttaa myös erilaiset inhimilliset ja tuomarin yksityiselämään liittyvät tekijät. Amerikkalaiseksi realismiksi kutsutun juridisen oppisuunnan edustajat ovat esittäneet, että tuomarin ratkaisuun voivat vaikuttaa ehkä jopa ratkaisevasti sellaiset arkipäiväiset tekijät kuin esimerkiksi tuomarin istuntopäivän aamulla aviopuolisonsa käymä riita tai vaikkapa tuomarin ruuansulatuksessa ilmenneet häiriöt. Tässä ei ole toki tarkoituksena ryhtyä tonkimaan sanotunlaisia syitä, mutta voisimme silti kuitenkin hieman tutkailla, keitä korkeimman oikeuden enemmistöön kuuluneet oikeusneuvokset oikein ovat miehiään.

27. Oikeusneuvokset Mikko Tulokas ja Juha Häyhä ovat kumpikin Helsingin ylipistossa siviilioikeudesta väitelleitä oikeustieteen tohtoreita ja he ovat toimineet yliopistollisissa opetus- ja tutkimusviroissa. Tämä havainto on sikäli merkittävä, että korkeimman oikeuden perustelujen 13. kappaleessa mainittu lausuma, joiden mukaan ratkaisu voidaan "joissakin tilanteissa" perustaa OikTL 36 §:ään, vaikkei asianosainen ole nimenomaisesti vaatinut sovittelua tai nimenomaisesti vedonnut kohtuuttomuuteen, vastaa lähes sanatarkasti sitä näkemystä, jonka ovat oikeuskirjallisuudessa esittäneet kaksi johtavaa siviilioikeuden tutkijaa ja professoria. Tarkoitan Helsingin yliopiston professoreja Thomas Wilhelmssonia ja Mika Hemmoa, jotka ovat olleet sitä mieltä, että sopimuksen mitättömäksi tai pätemättömäksi koskevan vaatimuksen voidaan katsoa sisältävän toissijaisen vaatimuksen tai perusteen sopimuksen kohtuullistamisesta. Valitettavasti vain Wilhelmson ja Hemmo eivät ole tarkemmin perustelleet kyseistä kantaansa.

28. Sivilistit näyttävät siis löytäneen sanotussa asiassa toisensa. Sen sijaan prosessioikeuden tutkijat, tämän kirjoittaja mukaan lukien, ovat olleet asiasta lähes yksimielisesti toisella kannalla. Olen itse muutamaan otteeseen mielestäni perustellusti kritisoinut kirjoituksissani Wilhelmssonin ja Hemmon sanottua näkemystä. Tulokkaan ja Häyhän johdolla korkein oikeus näyttää kuitenkin, lähteisiin viittaamatta, omaksuneen täysin kritiikittömästi juuri tuon siviilioikeudellisen tulkinnan.

29. Voidaan lisäksi todeta, että Thomas Wilhelmsson on toiminut Helsingin yliopistossa 1990-luvulla Juha Häyhän väitöskirjan työnohjaajana. Merkittävämpi on kuitenkin havainto, jonka mukaan sekä professorit Wilhelmsson ja Hemmo että oikeusneuvokset Tulokas ja Häyhä ovat kaikki toimineet usein välimiehinä oman toimensa ohella. Oikeusneuvos Tulokasta voidaan jopa pitää suomalaisten välimiesten jonkinlaisena "kinginä" ainakin sikäli, että hän on ansainnut välimiespalkkioina tuomareista selvästi eniten. Tulokkaan välimiestehtävistä ansaitsemien palkkioiden suuruutta on silloin tällöin käsitelty tiedotusvälineissä. Myös oikeusneuvos Rajalahdella on ollut aiemmin välimiestehtäviä.

30. Kun vielä otetaan huomioon, että jutussa välimiehinä toimineet asianajajat Olavi Ylänkö ja Timo Esko ovat tunnettuja välimiehiä ja että Timo Esko, joka on väitellyt tohtoriksi kansainvälisestä yksityisoikeudesta ja ollut Helsingin yliopiston viroissa, on vuodesta 2006 lähtien ollut nimitettynä KKO:n oikeusneuvokseksi ja on siis nyt Tulokkaan, Häyhän ja Rajalahden kollega maamme ylimmässä tuomioistuimessa, alkaa kuvio vähitellen hahmottua: koolla ovat olleet aika vähälukuisen suomalaisen "välimiesverkoston" huippunimiin kuuluvat asianajajat, tuomarit ja professorit.

31. En toki väitä, että edellä mainitut seikat olisivat tehneet Tulokkaan, Häyhän tai Rajalahden jääveiksi tuomareina - pois se minusta! Mutta vaikka muodollisesta jääviydestä ei olekaan kysymys, voivat mainitut kytkökset ja yhdistävät tekijät kuitenkin olla sellaisia taustatekijöitä, jotka ovat mahdollisesti jollakin tavalla vaikuttaneet ratkaisussa omaksuttuun "siviili- ja välimiesoikeudelliseen" tulkintanäkemykseen ja siten KKO:n ratkaisun sisältöön.

32. Kenties tapauksessamme on ollut jonkinlaisesta suomalaisen välimieskunnan kunnian puolustamisesta. Voidaan ajatella, että suomalaiselle välimieskunnan maineelle ei olisi mitenkään mairittelevaa, jos täkäläisten välimiesten kansainvälisissä riita-asioissa antamia välitystuomioita ryhdyttäisiin kumoamaan tuomioistuimissa tiettyjen menettelyyn liittyvien virheiden takia. Seurauksena saattaisi olla, että suomalaista välimiesmenettelyä ryhdyttäisiin karttamaan kansainvälisten kaupallisten riitaisuuksien ratkaisemisessa. Tämän estämiseksi olisi paikallaan, että kansainvälistä ulottuvuutta omaavat välitystuomiot saadaan välitystuomion "pysyvyyden periaatteen" nimissä perustelluista moitekanteista huolimatta jäämään voimaan.

33. On tietenkin ikävää ryhtyä kaivelemaan ratkaisun ja ratkaisijoiden taustalla olevia tekijöitä ja kytköksiä ja pohtimaan niiden merkitystä. Näin joutuu kuitenkin tekemään, jos ja kun ratkaisun perustelut eivät ole avoimia eivätkä muutenkaan vakuuta. Edellä esittämäni näkökohdat ovat toki vain spekulaatioita enkä tietenkään väitä ne olisivat - ainakaan ratkaisevassa määrin - vaikuttaneet KKO:n ratkaisun lopputulokseen. Ehkä taustalla on ollut yksinkertaisesti vain se, että korkein oikeus on välimiesten tavoin pitänyt syntynyttä kompromissiratkaisua, jossa kantajalle on tuomittu noin puolet sen vaatimasta korvauksesta, kaikki asiassa ilmenneet olosuhteet huomioon ottaen kohtuullisena. Jotta tähän lopputulokseen on voitu päästä, on kantajan vaatimusta pitänyt "tulkita" siten, että siinä olisi vaadittu sopimuksen sovittelua. Sellaiset "muodolliset pikkuasiat" kuten väittämistaakka on tässä tuoksinassa pitänyt "aineellisen totuuden" nimissä syrjäyttää!

34. Ratkaisun lopputulos saattaa toki olla oikea ja kohtuullinen, mutta sitä, onko todella näin, emme voi tietää. Meillä ei nimittäin ole tietoa siitä, mitä argumentteja, vastatosiseikkoja ja todisteita Polarilla mahdollisesti olisi ollut välimiesoikeudessa esittää siltä varalta, että sopimusta tultaisiin vastoin kanteessa esitettyä sovittelemaan. Välimiesten ja korkeimman oikeuden tapauksessa sivuuttaman väittämistaakan ideana on osaltaan mahdollistaa, että asiassa annettava tuomio perustuisi mahdollisimman täydelliseen tosiasia-aineistoon, mikä puolestaan on oikean lopputulokseen pääsemisen edellytys.

35. Väittämistaakka ja muut prosessuaaliset normit eivät ole mitättömiä tai kiusallisia muotoseikkoja, vaan oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin tärkeitä elementtejä, joilla voidaan turvata oikeaan lopputulokseen pääsemisen ohella myös menettelyn asianmukaisuutta ja reiluutta. Tätä näkökohtaa korkein oikeus ei näytä tulleen lainkaan ajatelleeksi.

Ratkaisun merkityksestä prejudikaattina

36. Nykyisin valitsevan käsityksen mukaan ylimmän oikeusasteen ennakkopäätösten eli tulevan lainkäytön ohjaustarkoituksessa annettujen ratkaisujen prejudikaattivaikutus riippuu paljolti siitä, miten hyvin ennakkopäätökset on perusteltu. Ennakkopäätöksen sisältämän oikeus- tai ratkaisuohjeen sitovuus ja seurattavuus ei perustu yksinomaan ylimmän oikeuden asemaan tuomioistuinhierarkiassa, vaan myös ja ennen muuta siihen, että ennakkopäätökset ovat vakuuttavalla tavalla perusteltuja. Prejudikaattivaikutus edellyttää ylimmän oikeuden tuomioilta seikkaperäisiä, kaikki sovelletut oikeuslähteet ja tulkintaperusteet ilmoittavia avoimia perusteluja. Korkeimman oikeuden tuomioilta on edellytettävä rehellisiä, pro et contra -tyyppisiä keskustelevia perusteluja, joissa käsitellään ja punnitaan keskenään sekä lopputulosta puoltavia että sitä vastaan puhuvia seikkoja.

37. Minun tuskin tarvitsee ryhtyä tässä enää tarkemmin perustelemaan, miksi ratkaisun KKO 2008:77 perustelut eivät mielestäni täytä hyväksyttävältä ennakkopäätökseltä kohtuudella edellytettäviä perusteluja. Asia lienee tullut jo selväksi.

38. Hämäräksi jää, mikä itse asiassa olisi se oikeusohje tai -ohjeet, jotka ratkaisuun sisältyisivät ja joita välimiesmenettelyssä tulisi noudattaa. Jos löytyy, niin ne voitaisiin muotoilla vapaasti ehkä näin: 1) välimiesmenettelyssä tulee varautua siihen, että välimiehet voivat "ainakin joissakin tapauksissa" perustaa ratkaisunsa myös sellaiseen oikeustosiseikkaan, johon asianosainen ei ole vaatimuksensa tueksi vedonnut, se milloin näin voi tapahtua, riippuu "olosuhteista", ja 2) välimiehillä ei ole kaikissa tapauksissa velvollisuutta käyttää prosessinjohtovaltuuksiaan eikä informoida asianosaisia siitä, että tosiseikastoon voidaan soveltaa sellaista oikeussäännöstä, jota kumpikaan asianosaista ei ole käsittelyssä vedonnut tai edes maininnut.

39. Tällaisista oikeusohjeista voi olla seurauksena, että yhä useampi välimiesmenettelyssä annettava ratkaisu tulisi hävinneelle osapuolelle täydellisenä yllätyksenä, koska hän ei ole osannut siihen mitenkään käsittelyn aikana varautua. Tästä taas seuraisi, että välimiesmenettelyssä käsiteltävien asioiden määrä vähenisi, kun asianosaiset eivät voisi enää luottaa siihen, että heille todella varattaisiin välimiesten toimesta tarpeellinen tilaisuus asiansa asianmukaiseen ajamiseen. Tätä ahkerat välimiestuomarimme á la Mikko Tulokas tuskin haluaisivat.

40. Suomalainen välimiesmenettely, jossa prosessuaalinen asiantuntemus näyttää aika usein olevan heikoissa kantimissa, kuten mm. passiivisesta prosessinjohdosta ilmenee, olisi kaivannut puheena olevassa tapauksessa oikeusohjeeksi ratkaisua, jolla välimiesten selkeästi väittämistaakka- ja kuulemisnormin vastainen menettely ja ratkaisu olisi kumottu ja jossa olisi samalla kiinnitetty huomiota välimiesten velvollisuuteen huolehtia asian selvittämiseksi aktiivisesta prosessinjohdosta. Tältä kannalta arvioiden ratkaisu KKO 2008:77 on epäonnistunut. Tämän vuoksi suosittelen, ettei sitä noudatettaisi ennakkopäätöksenä välimiesmenettelyssä eikä tuomioistuimissa.

------

Olen kommentoinut ennakkopäätöstä KKO 2008:77 myös artikkelissani "Väittämistaakan keventäminen välimiesmenettelyssä ei ole perusteltua." Teoksessa Kovia aikoja: riitoja ja maksukyvyttömyyttä. Juhlakirja Risto Koulu 60 vuotta, Helsinki 2009, sivut 691-706.