705. Tuomioistuinsovittelu I

1. Edellisen blogijutun (704) yhteydessä on kommentoitu jonkin verran tuomioistuinsovittelua, johon myös tuomioistuinlaitoksen kehittämiskomitea otti mietinnössään (KM 2003:3) kantaa. Asiaa oli pohdittu jo sitä ennen myös oikeusministeriön asettaman työryhmän mietinnössä (OM 2003:2). Pian tämän jälkeen annettiin hallituksen esitys (HE 114/2004), jonka pohjalta ja lakivaliokunnan esityksestä antaman mietinnön (LaN 4/2005 vp) perusteella säädettiin vuonna 2005 laki tuomioistuinsovittelusta; laki tuli voimaan vuoden 2006 alusta (663/2005). Tämä laki on nyttemmin korvattu vuonna 2011 annetulla lailla riita-asioiden sovittelusta ja sovinnon vahvistamisesta yleisissä tuomioistumissa (394/2011, RiitaSovL). Sovinnon edistämisestä riita-asian valmistelussa säädetään edelleen OK 5 luvun 26 §:ssä.

2. Olen ollut erillisen eli oikeudenkäynnin ulkopuolella tapahtuvan tuomioistuinsovittelun osalta alusta lähtien toppuuttelevalla ja skeptisellä kannalla. Helsingin Sanomien mielipidesivulla julkaistiin OM:n työryhmän mieitnnön julkistamisen jälkeen kirjoitukseni "Uuteen sovittelulakiin ei ole tarvetta" (HS 14.7.2003).  Minusta sovittelussa olisi voitu tulla toimeen oikeudenkäynnissä eli riita-asian valmistelun yhteydessä tapahtuvalla sovinnon edistämisellä; sekin on asian sovittelua. Suurin osa yksityisoikeudellisista riidoista sovitaan sitä paitsi tuomioistuimen ulkopuolella eli yksityisessä sovittelussa. RiitaSovL:n mukaan yksityinen sovinto voidaan hakemuksesta vahvistaa oikeuden päätöksellä täytäntöönpantavaksi. Näin siis myös siinä tapauksessa, että asia ei ole aikaisemmin ollut tuomioistuimessa vireillä riita-asiana tai sovitteluasiana.

3. Annoin vuonna 2004 eduskunnan lakivaliokunnalle minulta pyydetyn kirjallisen lausunnon tuomioistuinsovittelua koskevasta hallituksen esityksestä (HE 114/2004). Pohdin lausunnossa lähinnä lakiesitykseen liittyviä periaatteellisia kysymyksiä. Lausunnosta ilmenee lähemmin kantani tuomioistuinsovitteluun yleensä ja sen suhteesta tuomarin toimesta tapahtuvaan sovitteluun oikeudenkäynnissä samoin kuin yksityiseen sovitteluun. Olen kaivanut lausuntoni esiin ja esittelen sen nyt seuraavassa tavallaan eräänlaisena "historiallisena katsauksena" asiassa (kohdat 4- 67). Tätä kirjoitusta ei ole tarpeen liiemmälti kommentoida, sillä olen aikeissa kirjoittaa tämän jälkeen vielä toisen blogijutun sovittelusta. - Näin kirjoitin vuonna 2004 lakivaliokunnalle:

4. Sovittelulakia koskeva lainsäädäntöhanke on edennyt varsin nopeassa aikataulussa siihen nähden, että kysymyksessä on varsin merkittävä ja seurauksiltaan laajakantoinen uudistus. Uutta sovittelumenettelyä koskeva idea syntyi oikeusministeriössä 2000 luvun alussa ja sitä on ikään kuin markkinoitu etukäteen jo ennen valmisteluhankkeeseen ryhtymistä mm. oikeusministerin toimesta. Oikeusministeriö asetti 3.6.2002 asian valmistelua varten virkamiestyöryhmän - ryhmän puheenjohtajana oli Turun käräjäoikeuden laamanni Teuri Brunila - jonka mietintö valmistui poikkeuksellisen nopean työn jälkeen ja ”sopivasti” juuri ennen vuoden 2003 eduskuntavaaleja; sovittelutyöryhmän mietintö (OM 2003:2) luovutettiin oikeusministerille 7.3.2003. Kiire näkyi työn jäljessä, sillä työryhmän mietintö on sisällöltään sangen pintapuolinen esitys, jossa monet tärkeät kysymykset on jätetty asiallisesti lähes kokonaan perustelematta.

5. Työryhmän mietintö oli normaalilla lausuntokierroksella. Lausunnonantajat on lueteltu sittemmin annetussa hallituksen esityksessä  (s. 25-26), mutta lausuntojen sisältöä on selostettu esityksessä vain suppeasti, jos lainkaan. Yksityiskohdista lausuntopalautetta on käsitelty vain sovittelumenettelyn julkisuuden osalta (s. 26). Julkisuutta paljon tärkeämmät kysymykset, joiden osalta mietintöä kritisoitiin lausunnoissa, on sivuutettu hallituksen esityksessä kokonaan. Tämä koskee muun muassa jäljempänä lähemmin esille nostamaani kysymystä siitä, onko sovittelumenttely mahdollista käynnistää jo ennen kuin asia on tullut riita-asiana tuomioistuimessa vireille. Otaksun, että tällaisen menettelyn eli erimielisyyttä lausunnonantajien keskuudessa herättäneiden asioiden ja kysymysten sivuuttamisen ja ”piilottamisen” tarkoituksena on ollut se, ettei lakiesitys herättäisi eduskunnassa suurempaa pohdintaa, vaan se läpäisisi eduskuntakäsittelyn vaivattomasti.

6. Hallituksen esitys (114/2004 vp),  joka on päivätty 11.6.2004, on hieman kattavampi asiakirja ja osin myös paremmin perusteltu kuin sovittelutyöryhmän mietintö, mutta edelleen monet kysymykset on puutteellisesti selvitetty ja perusteltu. Hallituksen esitys noudattelee lähes joka suhteessa työryhmän mietintöä. Lakiesitys poikkeaa sovittelutyöryhmän mietinnöstä ainoastaan kahdessa yksityiskohdassa, kuten lakiesityksen sivulla 26 todetaan. 
Esimerkiksi Norjan uutta tuomioistuinsovittelua koskevat valmistelutyöt ovat huomattavan paljon laajempia ja monipuolisempia kuin Suomessa. Norjalaisessa komiteanmietinnössä ”Rett på sak” (NOU 2001:32 Bind A), jonka kaksipalstaiset sivut ovat kokoa A 4, on käsitelty ja pohdittu vaihtoehtoista riidanratkaisua, oikeudenkäynnin ulkopuolista sovittelua ja muita teemaan liittyviä kysymyksiä laajasti noin 150 sivun verran (sivut 208-344). 

7. Lakiesityksessä on sivuutettu kokonaan tuomioistuinlaitoksen kehittämiskomitean tuore mietintö (KM 2003:3), vaikka se jätettiin oikeusministerille jo ennen lakiesityksen valmistumista eli joulukuussa 2003. Kehittämiskomitea käsitteli mietinnössään varsin laajasti ja monipuolisesti vaihtoehtoista konfliktinratkaisua ja konfliktinratkaisun vaihtoehtoja. Komitea otti laajasti kantaa myös sovittelutyöryhmän mietintöön (OM 2003:2). Lakiesityksessä HE 114/2004 viitataan komitean mietintöön kuitenkin vain yhdessä vähämerkityksellisessä asiassa muutamalla rivillä (s. 19). 

8. Selvää lienee, että kiireessä suoritetut ja sen myötä niukat ja puutteelliset valmistelu- ja esityöt voi antaa eduskunnalle riittäviä mahdollisuuksia hahmottaa sitä, mistä uudistuksessa itse asiassa on kyse, mitkä ovat uudistuksen vaikutukset ja mihin yksityiskohtiin lakia säädettäessä tulisi puuttua. Suomessa on usein moitittu lainvalmistelun heikkoa tasoa. Tuomioistuinsovittelulakia koskevaa esitystä ei mielestäni voida pitää mitenkään korkeatasoisena. 

9. Onko erilliseen tuomioistuinsovitteluun edes tarvetta? - Suomessa on ollut vuodesta 1993 lähtien mahdollisuus riita-asioiden sovinnolliseen ratkaisemiseen oikeudenkäynnissä, tästä säädetään oikeudenkäymiskaaren (OK) 5 luvun 26 §:ssä Tuomarin johdolla tapahtuva sovintomenettely, josta on nyt saatu kokemuksia runsaan kymmenen vuoden ajalta, on toiminut käytännössä varsin hyvin, sillä noin 30 % kaikista vireille tulleista laajoista riita-asioista päättyy sovintoon. Käräjäoikeustuomarit ollaan yleensä hyvin aktiivisia sovinnon aikaansaamiseksi, ja tuomarit tekevät aika usein myös OK 5 luvun 26 §:n 2 momentissa tarkoitetun konkreettisen sovintoaloitteen tai -ehdotuksen asianosaisille.

10. Kuten jäljempänä tulee tarkemmin esille, myös OK 5 luvun 26 §:ssä tarkoitetussa sovinnon edistämisessä ja tuomarin sovintoehdotuksessa on usein kyse juuri senkaltaisesta sovittelusta, jota hallituksen lakiesityksessä 114/2004 tarkoitetaan tuomioistuinsovittelulla. Toisin kuin hallituksen lakiesityksessä annetaan ymmärtää, OK 5:26:n mukainen ”sovintomenettely” ja lakiesityksessä tarkoitettua ”sovittelumenettely” eivät poikkea mitenkään ratkaisevasti tai jyrkästi toisistaan. Kummankin menettelyn tarkoituksena on yksinkertaisesti se, että asianosaiset voisivat tehdä asiassa sovinnon. Käytännössä tuomareiden aktiivisuudessa sovinnon aikaansaamiseksi samoin kuin sitä koskevissa menettelytavoissa on tietenkin eroja, mutta nämä erot tulevat varmaankin säilymään myös uudessa tuomioistuinsovittelussa.

11. Uudenlaiseen tuomioistuinsovitteluun ei olisi mitään välttämätöntä tai ainakaan ”tulenpalavan” kiireellistä tarvetta myöskään sen vuoksi, että Suomessa toimii tuomioistuinten ulkopuolella varsin lukuisa ja monipuolinen sovittelu-, riidanratkaisu- ja neuvontapalveluverkosto, joka on koko ajan laajenemassa. Hallituksen esityksen sivuilla 8-12 tällaisia järjestöjä ja elimiä on lueteltu kymmenittäin. Niistä osa perustuu lakiin, osa taas on yksityisiä. 

12. Miksi tuomioistuinten pitäisi kilpailla ”riidanratkaisumarkkinoilla” mainittujen elinten tai järjestöjen kanssa, kuten lakiesityksessä on edellytetty? Omasta puolestani en näe tällaiseen kilpailuun mitään järkevää syytä. Onhan tuomioistuinmenettely, vaikka se  tähtäisikin ”vain” sovintoon tai sovitteluun,  asianosaisten kannalta kuitenkin aina humattavasti kalliimpaa ja enemmän aikaa vievää menettelyä kuin asian sovinnolliseen ratkaisuun tähtäävä käsittely tuomioistuimen ulkopuolella. Asioiden sovitteleminen soveltuu luontevammin nimenomaan sitä varten perustetuille erilaisille neuvonta-, sovittelu- ja riidanratkaisuelimille tai -järjestöille kuin tuomioistuimille, joiden tehtävänä on lainkäyttö eli oikeusriitojen lainmukainen riidanratkaisu.

13. Esitetty tuomioistuinsovittelua koskeva laki saattaa jopa viedä pohjaa edellä mainituilta julkisilta ja yksityisiltä sovitteluelimiltä ja niiden toiminnalta. Nyt ehdotettu järjestely on nurinkurinen, sillä valtiovallan ja lainsäätäjän pitäisi päin vastoin tukea ja edistää  tuomioistuinten ulkopuolisten sovittelu- ja riidanratkaisuelinten työtä, jottei tuomioistuimiin tuotaisi tavallaan ”turhia” eli ilman oikeusprosessia sovittavissa olevia asioita. Lainsäätäjän ei pitäisi heikentää tuomioistuinten ulkopuolella tapahtuvaa sovittelutoimintaa, kuten nyt uhkaa tapahtua, tai lähteä kilpailuttamaan tuomioistuimia lainkäytön ulkopuolella olevien sovitteluelinten kanssa. Lähtökohtana pitäisi olla selkeä työnjako, joka perustuu siihen, että oikeusriitoja yritetään ratkoa ensin erilaisissa sovittelumenettelyissä, jolloin tuomioistuimiin riidat tuotaisiin vasta sitten, kun sovittelu ei ole onnistunut. Näin on menetelty kaikissa muissa Euroopan maissa. Lähtökohtana ei siis tulisi pitää sitä lakiesityksessä mainittua ideaa, tuomioistuimeen vietäisiin asioita pelkästään sovittelutarkoituksessa.

14. Tässä yhteydessä on syytä mainita myös siitä ehdotettuun lakiin sisältyvästä epäjohdonmukaisuudesta, että jos ja kun uuden sovittelumenettelyn tarkoituksena ei ole ensisijaisesti lainmukaisen sovinnon löytäminen, vaan sovinto voi perustua myös kohtuus- ja tarkoituksenmukaisuusnäkökohtiin (lakiesityksen 7 §:n 2 momentti), niin miksi tällaiset asiat pitää tuoda soviteltavaksi juuri tuomioistuimiin, joiden tehtävänä on nimenomaan juuri lainmukaisen ratkaisun löytäminen? Mielestäni lakiesityksessä ajateltu fasilitatiivinen sovittelu voi tapahtua parhaiten nimenomaan tuomioistuimen ulkopuolisissa sovittelu- ja riidanratkaisuelimissä.

15. Tuomioistuinsovittelu toisi käräjäoikeuksille ja hovioikeuksille uudenlaisen tehtävän ja lisäisi siten paikoin muutoinkin kuormitettujen ja täystyöllistettyjen tuomioistuinten työmäärää. Tästä aiheutuu lisäkustannuksia valtiolle ja varsinaisten oikeusjuttujen käsittelyn hidastumista ja sitä kautta myös asianosaisille lisäkustannuksia. Sovittelu ei olisi halpaa, sillä asianosaisia voisi edustaa tai avustaa sovittelussa asianajaja tai muu lakimies, kuten oikeudenkäynnissäkin. Ehdotettu tuomioistuinsovittelu muistuttaa muutenkin ulkonaisesti suuresti riita-asian käsittelyä; käsittely olisi jopa julkista.

16. Hallituksen lakiesityksessä vakuutellaan, että sovittelupalveluita tarjottaisiin niissä rajoissa kuin se on mahdollista oikeudenkäyntiasioiden käsittelyn häiriintymättä ja siinä laajuudessa kuin vireillä olevien oikeudenkäyntiasioiden käsittely antaa myöden (s. 20). Kysymys olisi sovittelumahdollisuudesta eikä osapuolen oikeudesta saada halutessaan sovittelupalveluja tuomioistuimesta. Todellisuudessa tämä lakiesityksen perusteluissa esitetty lausuma on vain hurskas toivomus, jolle ei löydy katetta itse lakitekstissä.  Sovitteluhakemusta tuskin voidaan torjua tuomioistuimen vaikeaan työtilanteeseen vetoamalla; tällaista perustetta ei mainita sovittelun edellytyksiä koskevassa lakiesityksen 3 §:ssä tai edes sen perusteluissa (s. 28-29). Lakiesityksen 4 §:n 1 momentissa tosin mainitaan, että sovitteluun ”voidaan ryhtyä” osapuolen tai osapuolten pyynnöstä, mutta jos 3 §:ssä tarkoitetut edellytykset sovitteluun ovat olemassa, on käytännössä hyvin vaikea torjua  sovittelun aloittamista sillä perustella, että tuomioistuimen työtilanne ei salli yksittäisessä tapauksessa sovittelun aloittamista. Osapuolella, jonka sovitteluhakemus on hylätty käräjäoikeuden vaikeaan työtilanteen perusteella, olisi 16 §:n 2 momentin mukaan oikeus valittaa päätöksestä hovioikeuteen. Mielestäni tämä johtaa siihen, että tuomioistuimen työtilannetta ei voida käyttää sovitteluhakemuksen hylkäämisperusteena, vaikka lakiesityksen perusteluissa niin yritetään uskotella.

17. En halua vastusta tuomioistuinten käsiteltäväksi asianmukaisessa järjestyksessä eli kanteella tai syytteellä saatettujen riita-asioiden tai rikosasioidenkaan sovinnollista käsittelyä. Päinvastoin kannatan sitä. Olen itse harrastanut sovittelua, jossa otettiin huomioon myös kohtuus- ja tarkoituksenmukaisuusnäkökohdat, jo 1970-luvun loppupuolella tumarina ollessani. Käräjäoikeudet voisivat sovitella jopa nykyistä aktiivisemmin asiaosaisten välisiä riita-asioita ja perustaa ratkaisunsa tarvittaessa ja asianosaisten suostumuksin lainsäädännön ohella myös kohtuuteen (tarkoituksenmukaisuusnäkökohtiin). Tämä voisi tapahtua aivan hyvin jo nykyisen lainsäädännön (OK 5 luku 26 §) puitteissa eli ilman, että asiasta tarvitsisi säätää erityistä sovittelulakia, saati sitä, että tuomioistuinten pitäisi lähteä ”kilpailemaan” sovittelupalvelujen tarjoamisesssa sovitteluun erikoistuneiden asiantuntijaelinten kanssa.  

18. Tuomioistuinsovittelu ei ole lainkäyttöä - Ehdotetussa tuomioistuinsovittelussa ei ole kysymys tuomioistuimille perustuslain mukaan kuuluvasta lainkäytöstä eli riita- tai rikosasian ratkaisutoiminnasta. Lainkäytöstä on kyse vasta silloin, kun asiassa on nostettu kanne tai syyte tuomioistuimessa, ei vielä silloin, kun kysymyksessä on pelkkä sovittelu. Tämä asia on saanut hallituksen esityksessä liian vähän huomiota osakseen. Tuomioistuimen pitäisi pysytellä niiden tehtävien parissa, jotka sille perustuslain mukaan kuuluvat eli lainkäyttöön kuuluvissa asioissa, kun taas sovittelu kuuluu luontevammin tuomioistuinten ulkopuolella oleville elimille. Tuomioistuinten ei pidä lähteä kilpailemaan julkisten tai yksityisten  neuvonta-, sovittelu- tai riidanratkaisuelinten kanssa, vaan keskittyä omaan tehtävänsä eli lainkäyttöön ja oikeussuojan antamiseen ja hoitaa se mahdollisimman hyvin.

19. Tuomioistuimen ”kilpailukykyä” esimerkiksi välimiesmenettelyn suhteen tulisi parantaa luonnollisella tavalla eli siten, että oikeudenkäyntimenettely olisi tarpeeksi joustavaa ja kohtuuhintaista ja sellaista, että se antaisi riittävät takeet oikeasta ja oikeudenmukaisesta lopputulokseen pääsystä niin, ettei muutoksenhakuun olisi tarvetta muutoin kuin poikkeustapauksissa. Lisäksi kilpailukyky edellyttää, että tuomioistuinten jäseniksi saataisiin korkean ammattitaidon ja -etiikan omaavia lakimiehiä.

20. Sovittelulakiin ei tulisi ottaa lakiesityksen 4 §:n 2 momentissa olevaa säännöstä, jonka mukaan sovittelu olisi vaihtoehto oikeudenkäynnille niin, että asianosainen tai toinen heistä voi tehdä tuomioistuimelle pelkästään sovitteluhakemuksen tai -esityksen. Sovittelun tulisi olla mahdollista vain asiassa, joka on jo tullut tuomioistuimessa vireille lakiesityksen 4 §:n 3 momentissa tarkoitettuna oikeudenkäyntiasiana eli joko riita-, hakemus- tai rikosasiana. Tiettävästi minkään muun valtion lainsäädäntöön ei sisälly vastaavanlaista säännöstä, sellaista ei ole esimerkiksi Norjassa tai muuallakaan edes harkittu. Muissa maissa lainvalmistelijat ja lainsäätäjä ovat lähtevät siitä, että pelkässä sovitteluhakemuksessa ei ole kyse tuomioistuimelle perustuslain mukaan kuuluvasta tehtävästä eli lainkäytöstä

21. Tuomioistuinsovittelua tulisi ensin kokeilla joissakin käräjäoikeuksissa. - Norja on sovittelussa ja sovintomenettelyssä edelläkävijää maa pohjoismaissa ja koko Euroopassakin, mutta sielläkään ei ole ”rynnätty” suin päin uuteen tuomioistuinsovitteluun, vaan siellä on vasta meneillään asiaa koskeva kokeilu, jota on selostettu hallituksen esityksen sivulla 15. Kokeilu on käynnistetty viidessä alioikeudessa ja yhdessä muutoksenhakutuomioistuimessa. Norjassa ei siis ole vielä olemassa edes lakiesitystä tuomioistuinsovittelusta. Myös Tanskassa vasta kokeillaa tuomioistuinsovittelua. Norjan ja Tanskan osalta hallituksen esitys antaa siis hieman harhaanjohtavan kuvan, kun sen sivulla 17-18 todetaan, että riita-asioiden sovittelua on harjoitettu Norjassa vuodesta 1997 lähtien ja nyttemmin myös Tanskassa. Todellisuudessa kysymyksessä on vasta kokeilu muutamassa harvassa tuomioistuimessa, ei yleinen koko maata ja kaikkia tuomioistuimia koskevaan lakiin perustuva sovittelu. Myöskään Ruotsissa ei ole vielä edetty asiassa edes varsinaiseen tuomioistuinsovittelua koskevaan lainvalmisteluun, vaan asia on käsitelty vasta koko oikeudenkäyntimenettelyä koskevassa yleisluontoisessa lainvalmisteluhankkeessa (SOU 2001:103).

22. Suomessa sen sijaan tuntuu olevan kova kiire ”rynnätä” uuteen menettelyyn ilman minkäänlaisia kokeiluja pelkästään niukkojen ja hatarien esitöiden pohjalta.Tästä haluaisin varoitella eduskuntaa. Mielestäni on kyseenlaista, onko koko laki tuomioistuinsovittelusta tässä vaiheessa, kun minkäänlaista kokeilua ei ole tehty eikä asiasta ole siten saatavissa mitään kokemuksia, lainkaan tarpeellinen ja onko ehdotettua lakia syytä säätää. Asiassa olisi edettävä varovasti ja yhteistyössä muiden pohjoismaiden kanssa sekä sieltä saatuihin kokemuksiin nojautuen.

23. Uudenlaisen sovittelun käyttöönotto vaatii tuomareilta koulutusta, jossa keskeisellä sijalla ovat esimerkiksi kommunikaatio- ja vuorovaikutustaidot. Useimmilla tuomareilla ei liene tällaisia taitoja, sillä tuomarin ammatti ja koko lakimieskoulutus perustuu toisenlaiselle ajattelutavalle ja logiikalle kuin sovittelu. Asianmukaisen ja kattavan koulutuksen järjestäminen edellyttää riittäviä määrärahoja. Kuten kokemuksesta tiedetään, koulutukseen ei ole yleensä koskaan saatu riittävästi varoja ja resursseja. Ne varat, joita nytkin olisi sovittelukoulutukseen ilmeisesti saatavissa, voisivat riittää kokeilun aloittamiseen korkeintaan 5-8 käräjäoikeudessa ja kokeiluun osallistuvien tuomareiden kouluttamiseen, mutteivät koko käräjätuomarikunnan kouluttamiseen.

24. Muissa vastaavantyyppisissä uusissa lainsäädäntöhankkeissa on edetty ensin kokeilun tietä ja vasta tämän jälkeen menettelyt tai aineellisoikeudellisten säännösten soveltaminen on ulotettu koko maahan ja kaikkiin tuomioistuimiin. Esimerkkeinä voidaan mainita laki yhdyskuntapalvelun kokeilemisesta ja laki nuorisorangaistuksen kokeilemisesta. Kuten jo edellä totesin, muissa pohjoismaissa tuomioistuinsovittelussa  edetään varovaisesti kokeilun tietä. Myös tuomioistuinlaitoksen kehittämiskomitea ehdotti vuonna 2003 mietinnössään yksimielisesti, että sovittelutyöryhmän ehdottamaa tuomioistuinsovittelua ensin kokeiltaisiin niin, että kokeiluun kytkettäisiin selkeä arviointi sovittelun vaikutuksista ja tuloksellisuudesta (KM 2003:3 s. 320). Tämäkin ehdotus on sivuutettu lakiesityksessä kokonaan. 

25. En näe ainakaan tässä vaiheessa välttämätöntä tarvetta lakiesityksessä ehdotetulle uudelle sovittelumenettelylle. OK 5 luvun 26 §:ssä säännellyssä tuomarin johdolla tapahtuvassa sovinnon edistämisessä ja tuomarin sovintoehdotukssa on käytännössä usein kysymys lakiesityksessä tarkoitetusta sovittelusta ja tämä sovittelu on toiminut käytännössä varsin hyvin. Jos ehdotettuun erilliseen sovittelumenettelyyn kuitenkin päädytään, olisi uudistusta joka tapauksessa syytä kokeilla muutamassa käräjäoikeudessa, jotta saataisiin tarvittavia kokemuksia siitä, millaiseksi laki olisi syytä säätää. Kuten jo sanottu, tällainen kokeilu on käynnissä parhaillaan mm. Norjassa ja Tanskassa. Suomessa pitäisi odottaa oman kokeilun ohella näiden maiden kokeilusta saatavia kokemuksia. 

26. Lakiesityksessä käsite ”sovittelu” on varattu yksinomaan oikeudenkäynnistä erilliselle ja vaihtoehtoiselle riidanratkaisumenettelylle. OK 5 luvun 26 §:ssä kuitenkin säädetään  ”sovinnon aikaansaamisesta” oikeudenkäynnissä vireillä olevassa riita-asiassa. Tästä tuomioistuimelle kuluvasta tehtävästä käytetään lakiesityksestä sanontaa ”sovinnon mahdollisuuden kartoittaminen” (s. 4).

27. Lakiesityksen perustelujen mukaan ehdotettu tuomioistuimen toimesta tapahtuva sovittelu tapahtuisi ”oikeudenkäynnin ulkopuolella.” Minusta on kuitenkin ongelmallista käyttää tällaista sanontaa, sillä tuomioistuin ja sen tuomarit toimivat virkatehtäviään hoitaessaan aina oikeudenkäynnissä (sanan laajassa merkityksessä), eivät sen ulkopuolella. Tuomioistuinten tehtävät ovat perustuslain mukaan lainkäyttöä (tuomiovallan käyttöä) eikä tuomiovaltaa voida käyttää oikeudenkäynnin ulkopuolella.

28. Tuomioistuinsovittelussa ei ole lakiesityksen perustelujen mukaan kyse lainkaan oikeudenkäynnistä, vaan sovittelu olisi oikeudenkäynnin vaihtoehto. Ehdotetusdsa ovittelussa onkin kieltämättä vaihtoehtoiselle riidanratkaisulle (ADR) tyypillisiä piirteitä. Siinä olisi kuitenkin eräiltä osin kyse varsin pitkälle oikeudenkäyntiä muistuttavasta proseduurista. Tällaisia seikkoja ovat esimerkiksi se, että sovittelussa aikaansaadusta sovinnosta on voimassa, mitä laissa on säädetty sovinnosta ja sen vahvistamisesta oikeudenkäynnissä (8.2 §) ja että oikeudenkäyntiä toimivaltaista tuomioistuinta koskevat koskisivat myös sovittelumenettelyä (10.1 §) Myös tuomioistuimen päätösvaltaisuutta koskisivat samat säännökset kuin riita-asioiden käsittelyssä (10.2 §), osapuolia voisivat edustaa asiamiehet ja avustaa avustajat kuten oikeudenkäynnissäkin (11 §), menettelyn julkisuudesta (12 §)  ja sovittelijan esteellisyydestä  (15.1 §) noudatettaisiin riita-asian oikeudenkäyntiä koskevia säännöksiä, sovittelua koskevan hakemuksen hylkäämisestä saisi valittaa (16.2 §) jne. 

29. Toisaalta OK 5:26:ssä säännellyssä sovintomenettelyssä, jota ei esitetä miltään osin muutettavaksi, ei ole kyse pelkästään sovinnon mahdollisuuksien kartoittamisesta, kuten lakiesityksessä asia ilmaistaan, vaan tuomari voi ja hänen pitääkin sanotun lainkohdan mukaan toimia po. tehtävässä aktiivisesti. Sovinnon mahdollisuuden kartoittamisen sijasta olisikin syytä puhua ”sovinnollisen ratkaisun tai sovinnon edistämisestä”, johon tuomioistuimella OK 5:26.1:n mukaan on velvollisuus.

30. OK 5 luvun 26 §:n 2 momentin mukaan riita-asian valmistelua johtava tuomari voi sovinnon edistämistarkoituksessa tehdä lainkohdassa tarkemmin mainittujen edellytysten vallitessa asianosaisille konkreettisen sovintoehdotuksen. Tämä voi tapahtua joko asianosaisten pyynnöstä tai tuomarin omasta aloitteesta. Siitä, voisiko sovintoehdotus perustua lainsäädännön ohella myös kohtuusyihin tai tarkoituksenmukaisuusnäkökohtiin, on oikeuskirjallisuudessa esitetty erilaisia mielipiteitä; lakiesityksessä tästä asiasta ei nähdäkseni mainita mitään (ks. esim. s. 7), vaikka kysymys on mielestäni hyvin keskeinen. Oma kantani on, että koska asianosaisten  tekemä sovinto voi perustua aina lain ohella myös kohtuus- ja tarkoituksenmukaisuusnäkökohtiin, ei tuomarilla voi olla estettä perustamasta myöskään konkreettista sovintoehdotustaan tällaisiin näkökohtiin ainakaan siinä tapauksessa, että asianosaiset (tuomarin sitä heiltä tiedustellessa) suostuvat tähän. Lain eli OK 5:26:n sanamuoto ei estä tällaista eli siis osin myös fasilitatiivisia piirteitä sisältävää sovinnon edistämistä riita-asian valmistelussa.

31. Jos OK 5:26.2:ssa mainitun sovintoehdotuksen sisältö ymmärretään mainitulla tavalla tavalla laajasti, kysymys on, ei ainoastaan lakiin perustuvasta sovintoehdotuksesta, vaan sovittelusta, jonka asianosaiset jo hylkäävät tai hyväksyvät oikeudenkäynnin päättäväksi sovinnoksi riita-asiaksi. Näin ollen sovittelu voi tulla kysymykseen, paitsi em. ”oikeudenkäynnin ulkopuolella” tapahtuvassa ”uudessa” sovittelumenettelyssä, myös ”vanhassa” eli oikeudenkäynnissä tapahtuvassa sovinnon aikaansaamiseen tähtäävässä menettelyssä. Mielestäni on harhaanjohtavaa erottaa käsitteet ”sovittelu” ja ”sovintoehdotus” sen mukaan, missä vaiheessa eli oikeudenkäynnin ”ulkopuolella” (mutta kuitenkin tuomioistuimessa) vaiko oikeudenkäynnissä ne tehdään. Oleellisinta on asianomaisen prosessitoimen sisältö: jos se sisältää ”fasilitatiivista” ja tarkoituksenmukaisuuteen (kohtuuteen) tähtäävää ainesta, on kysymyksessä sovittelu siitä riippumatta, minkälaisessa tai millaiseksi nimitetyssä menettelyssä tuo toiminta tapahtuu.

32. Lakiesityksessä käytetty terminologia ei siten ole johdonmukainen ja riidaton. Myös oikeudenkäynnissä tapahtuu lakiesityksessä tarkoitettua sovittelua silloin, kun OK 5:26.2:ssa mainittu tuomarin sovintoehdotus perustuu siihen, mikä asianosaisten välisessä riidassa on kohtuullista. Tuomioistuinsovittelu on siten yläkäsite, joka voidaan jakaa a) toimiin, joiden tarkoituksena on saada asianosaiset sopimaan asia keskenään, ja b) tuomarin tekemään sovinto- ja sovitteluehdotukseen, joka voi tapauksesta riippuen perustua lain (oikeusnormien) ohella myös kohtuusnäkökohtiin.

33. Edellä olevan tarkastelun perusteella voidaan tehdä seuraavat kaksi johtopäätöstä: a) ehdotettu tuomioistuinsovittelu muistuttaa monilta osin oikeudenkäyntimenettelyä, vaikka se tapahtuukin lakiesityksen mukaan ”oikeudenkäynnin ulkopuolella”, ja 2) OK 5:26.ssä säädetty valmistelua johtavan tuomarin toimesta tapahtuva sovinnon edistäminen ja tuomarin sovintoehdotuksen tekeminen muistuttavat puolestaan lakiesityksessä mainittua sovittelumenettelyä, sillä niissä on selvästi yhteisiä piirteitä.

34. Tästä havainnosta voidaan puolestaan tehdä se jatkojohtopäätös, että tuomioistuinsovittelusta ei olisi välttämätöntä säätää lakiesityksessä ehdotettua erillistä lakia, vaan sitä koskevat säännökset voitaisiin sijoittaa oikeudenkäymiskaareen.  Ehdotetun kahden eri säädöksen säätäminen samasta tai ainakin hyvin samanlaisesta asiasta tekisi lainsäädännöstä sekavan ja vaikeasti hallittavan. 

35. Melkoinen osa sovittelulakiin esitetyistä säännöksistä on mielestäni tarpeettomia, sillä ne koskevat itsestään selviä asioita. Esimerkkinä voidaan mainita, että koska sovittelijana voisi lakiesityksen mukaan toimia vain tuomari, on laissa  tarpeetonta puhua laissa ”sovittelijasta”. Myös säännökset osapuolten edustamisesta (11 §) ovat tarpeettomia, sillä tämä on muutenkin selvää, jos kerran edustusta tai avustamista sovittelussa ei ole tarkoitus kieltää. Samoin tuomioistuimen toimivaltaa koskevat säännökset ovat tarpeettomia (10 §). Myös sovittelun edellytyksiä koskevat säännökset ovat itsestään selviä (3 §), samoin sovittelun tavoitetta koskeva säännös lakiesityksen 2 §:ssä.

36. Sovittelun aloittaminen - Lakiesityksen 4 §:n 2 momentin mukaan asia, joka ei ole tuomioistuimessa oikeudenkäyntiasiana käsiteltävänä, voidaan ottaa soviteltavaksi riidan osapuolen tai osapuolten hakemuksesta. Säännös tarkoittaa sitä, että tuomioistuimen tai sen määräämän sovittelijana toimivan tuomarin tulisi alkaa sovitella asiaa, joka ei ole tullut riita-asiana tai hakemusasiana tuomioistuimessa vielä edes vireille.

37. Tämä on mielestäni lakiesityksen kaikkein tärkein uudistus, sillä sen hyväksyminen aiheuttaisi todella merkittävän pperiaatteellisen muutoksen suomalaiseen oikeusjärjestelmään. Toisaalta säännös merkitsisi harvoja todellisia muutoksia tai ”lisiä” nykyiseen OK 5 luvun 26 §:ään perustuvaan sovinto- ja sovittelujärjestelmään verrattuna. Sovitteluhakemusta koskeva säännös ansaitsee siten perusteellisen tarkastelun eri näkökulmista ja vaikutustensa kannalta. Lakiesityksessä kyseisen säännöksen perustelut ovat erittäin niukat ja suorastaan olemattomat. Lakiesityksessä on näköjään pidetty ikään kuin itsestään selvänä, että sovittelua voidaan hakea jo ennen oikeudenkäynnin vireille tuloa. 

38. Sovitteluhakemuksen käsittely ei ole lainkäyttöä (tuomiovallan käyttöä) - Tuomioistuinten tehtävänä on Suomen uuden perustuslain 3 §:n 3 momentin mukaan tuomiovallan käyttäminen. Sillä tarkoitetaan joko yksityis- tai julkisoikeudellisen oikeusriidan taikka rikosasian ratkaisemista soveltamalla yleistä lakia yksittäiseen tapaukseen. Tuomiovallan käyttämisen synonyymi on lainkäyttö. Siinä on kysymys oikeussuojan antamisesta tuomioistuimessa tapahtuvassa oikeudenkäyntimenettelyssä.

39. Lainkäyttö edellyttää aina kahden vastakkaisen osapuolen välistä oikeusriitaa, joka tulee vireille kanteella tai syytteellä. OIkeudenkäynnissä kantajana esittää vastapuolta eli vastaajaa vastaan tiettyyn perusteeseen perustuvan konkreettisen vaatimuksen. Riita-asiassa kantaja esimerkiksi vaatii vastaajan velvoittamista suorittamaan kantajalle korvaukseksi aiheuttamastaan vahingosta tietyn rahamäärän. Ilman tällaista konkreettista vastaajaan kohdistuvaa vaatimusta ja sen esittämistä kanteessa ei voi syntyä  oikeusriitaa ja tuomioistuimessa tapahtuvaa oikeudenkäyntiä.

40. Lakiesityksen 4 §:n 2 momentissa sovintohakemuksessa ei sen sijaan tarvitsisi esittää konkreettista vastapuoleen kohdistuvaa vaatimusta. Hakemuksessa ainoastaan pyydettäisiin tuomioistuinta määräämään sovittelija, joka alkaisi sovitella riitaa. Kun asiassa ei olisi kantajaa eikä vastaajaa eikä siinä esitettäisi minkäänlaisia vaatimuksia, ei sovitteluhakemuksessa tai sen käsittelyssä kyse voi olla oikeusriidasta eikä lainkäytöstä. 

41. Tuomioistuimet saisivat siten sovitteluhakemuksen käsittelystä tehtävän, joka ei niille perustuslain mukaan kuulu. Kun näin on, olisi lakivaliokunnan mielestäni syytä hankkia lakiesityksen johdosta perustuslakivaliokunnan lausunto. Perustuslakivaliokunnan lausunto on tosin hankittu yleensä vain tapauksissa, joissa on kysymys tuomioistuimille kuuluvien tehtävien siirtämisestä jollekulle muulle viranomaiselle, kuten esimerkiksi vuonna 1993 rangaistusmääräysmenettelyä koskevan lain säätämisen yhteydessä, jolloin rangaistusmääräyksen vahvistamista koskevat asiat siirrettiin alioikeudelta syyttäjille. Mielestäni olisi kuitenkin tärkeä saada perustuslakivaliokunnan lausunto myös silloin, kun tuomioistuimille aiotaan siirtää asioita, jotka eivät perustuslain mukaan niille kuulu.

42. Tässä käsiteltävä kysymys ei ole suinkaan vain akateemista pohdiskelua, jolla ei olisi käytännön kannalta merkitystä. Ehdotetulla 4 §:n 2 momentin säännöksellä olisi käytännössä erittäin suuri vaikutus, kuten jäljempänä tulen osoittamaan. Periaatteelliselta kannalta asian saattaminen vireille sovitteluhakemuksella merkitsisi suorastaan käänteen tekevää muutosta nykyiseen siviiliprosessijärjestykseemme. Tällaista vaikutusta ei ole tietenkään mitään syytä väheksyä tai kuitata muutos pelkällä olankohauksella. Näin näyttää valitettavasti tapahtuneen lakiesityksessä,  sillä siinä ei asiaa ole pohdittu  lainkaan po. kannalta. Tämä on selvä puute.

43. Kuten edellä totesin, muiden maiden oikeusjärjestyksiin ei minun tietääkseni sisälly lakiesityksen 4 §:n 2 momentissa tarkoitetun kaltaista säännöstä, jolla tuomioistuinmenettely voitaisiin käynnistää pelkällä sovittelua koskevalla hakemuksella tai esityksellä. Kaikkialla muualla edellytetään yleensä, että sovitteluun voidaan ryhtyä vasta sitten, kun asia on ensin tullut vireille vastapuoleen kohdistetulla kanteella. Norjassa ja Tanskassa, jossa siis on vasta meneillään tuomioistuinsovittelua koskeva kokeilu, ei ole sanotunlaista mahdollisuutta eikä sellaista ole pohdittu myöskään  näiden maiden lainvalmisteluasiakirjoissa. Myöskään Ruotsin lainvalmistelutöissä ei ole tuotu sanottua sovittelun aloittamistapaa esille.

44. Kun hallituksen esityksessä selostetaan mainittujen pohjoismaiden lainsäädäntöä ja vireillä olevia tuomioistuinsovittelua koskevia lainsäädäntöhankkeita, esityksessä ei mainita, että missään muussa pohjoismaassa ei ole eikä niissä edes suunnitella mahdollisuutta aloittaa sovittelu pelkällä sovitteluhakemuksella. Tämä on minusta outoa, sillä niin keskeisestä erosta muihin pohjoismaihin verrattuna lakiesityksessä on po. osin kysymys. Pakosta tulee mieleen, että mainittu asiantila on haluttu tarkoituksellisesti salata lakivaliokunnalta ja sen kuulemilta asiantuntijoilta, sillä ei voine olla mahdollista, että lainvalmistelijat ja lakiesityksen laatijat eivät olisi panneet merkille sanottua eroa tai ymmärtäneet sen merkitystä. Joka tapauksessa lakiesityksessä on mainitusta syystä oikeusvertailun osalta paha puute.

45. Lakiesityksessä selostetaan (hyvin) suppeasti myös eräiden muiden maiden lainsäädäntöä ja lainsäädäntöhankkeita (s. 17). Tässä yhteydessä lakiesityksessä todetaan, että EU:n eri jäsenvaltioiden, esimerkiksi Saksan, Ranskan ja Italian siviiliprosessia koskevissa laeissa säädetään tuomioistuinten alaisuudessa toteutettavien ADR- menettelyjen osalta, että ”tuomioistuimelta on mahdollista pyytää ensisijaisesti sovitteluratkaisua” tai että  sovittelu on pakollinen osa oikeusmenettelyä.

46. Tältä osin on todettava, että kyseinen maininta pitää paikkansa vain sikäli, että joidenkin maiden oikeusjärjestysten mukaan voidaan tosin pyytää tuomioistuimelta sovittelua, mutta tämä ei voi tapahtua, kuten lakiesityksessä ehdotetaan, eri hakemuksella jo ennen kuin riita-asia on tullut vireille, vaan mainittu pyyntö voidaan esittää vasta joko haastehakemuksessa tai sitten, kun asia on tullut kannekirjelmällä vireille. Tässä on selvä ero lakiesitykseen verrattuna, joten em. maiden siviiliprosessijärjestyksistä ei voida saada minkäänlaista tukea sille, että sovittelua voitaisiin hakea jo ennen riita-asian vireille tuloa. Lakiesityksen 4 §:n 2 momentin säännöksen mukainen menettely olisi ainoalaatuista koko Euroopassa, sillä sen mukaan lainkäyttöön ”sotkettaisiin” asia, joka ei siihen kuulu. Jos esitys hyväksytään, se herättäisi varmaankin kansainvälistä huomiota, mutta en ole lainkaan varma, että kysymys olisi positiivisesta huomiosta.

47. Siitä, että sovitteluhakemusta ei ehdotetun 4 §:n 2 momentin mukaan  tarvitsisi yksilöidä, saataisi aiheutua ongelmia myös lis pendens- ja res judicta -sääntöjen soveltamisen yhteydessä. Nämä kaksi sääntöä tai periaatetta nimittäin edellyttävät, että haastehakemus ja kanne ovat mahdollisimman tarkasti yksilöity sekä vaatimusten että niiden perusteiden osalta. Muutoin ei voida arvioida, onko sama asia mahdollisesti jo vireillä jossakin toisessa oikeudenkäynnissä tai onko sama asia kenties jo ratkaistu aiemmin lainvoimaisella tuomiolla 

48. Valtioneuvoston vuonna 2001 asettama tuomioistuinlaitoksen kehittämiskomitea (KM 2003:3) pohti mietinnössä varsin laajasti konfliktinratkaisun vaihtoehtoja ja siinä yhteydessä myös tuomioistuinsovittelua (mietinnön sivut 277-329). Tähän nähden on yllättävää, että lakiesityksessä viitataan komitean mietintöön vain yhdellä sivulla (s. 19) ja muutamalla rivillä kohdassa, jossa on kysymys sovittelusta hallinto-oikeuksissa eli vähämerkityksellisessä asiassa. Komitea suhtautui periaatteessa myönteisesti OM:n sovittelutyöryhmän mietinnössä (2003:2) tehtyyn esitykseen, vaikkei ottanut kantaa työryhmän ehdotuksen yksityiskohtiin. Kuten jo totesin, komitea ehdotti, että työryhmän ehdottamaa tuomioistuinsovittelua voitaisiin  aluksi kokeilla.

49. Yhteen työryhmän mietinnössä ehdotettuun yksityiskohtaan komitea kuitenkin otti nimenomaisen kantaa. Tämä yksityiskohta koski juuri kysymystä siitä, voisiko tuomioistuin aloittaa sovintomenettelyn pelkän sovittelua koskevan hakemuksen perusteella. Komitean selvä enemmistö (10-6) piti ehdotetun oikeudenkäynnistä erillisen sovittelumenettelyn keskeisenä ongelmana etenkin periaatteelliselta kannalta sitä, että tuomioistuin voisi aloittaa sovittelumenettelyn pelkän sovittelua koskevan hakemuksen perusteella ilman, että varsinaista kannetta yksilöityine vaatimuksineen ja perusteluineen olisi tuomioistuimessa vireillä. Komitean enemmistö jatkoi kritiikkiään näin:

”Tämä murtaa koko siviiliprosessin perustan kuin oikeudenkäynnin aloittaminen ei edellytä oikeusriitaa eikä riidan kohdetta. Näin riitaprosessi muuttuisi sovitteluprosessiksi ja tuomioistuimen rooli riidanratkaisijasta sovittelijaksi. Tältä osin ehdotettu sovittelumenettely ei ole myöskään sopusoinnussa sen lähtökohdan kanssa, että sovintoneuvottelut tulisi käydä jo ennen asian tuomista tuomioistuimeen”.

50. Mainitulla kannalla oli selvä enemmistö eli seuraavat komitean jäsenet: asianajaja Markku Fredman, tutkija, OTL (sittemmin OTT) Kaijus Ervasti, hallintoneuvos Heikki Kanninen, professori Jukka Kemppinen, hovioikeudenlaamanni Leena Korkalainen, dosentti Pia Letto-vanamo, hallinto-oikeustuomari  Marjatta Mäenpää, käräjätuomari Jukka Peltonen, johtava yleinen oikeusavustaja Marja-Leena Tervahauta sekä komitean pysyvä asiantuntija, professori Jyrki Virolainen.

51. Hallituksen lakiesityksessä on vaiettu täysin komitean sanotusta mielipiteestä. Komitean vähemmistö puolestaan katsoi, että sovittelutyöryhmän esittämälle sovitteluasian vireille tulotavalle ei ole käytännöllisiä eikä periaatteellisia syitä. Vähemmistö ei perustellut kantaansa juuri mitenkään. Myöskään sovittelutyöryhmän mietinnössä (OM 2003:2) ei ole perusteluja sille, miksi sovittelu voitaisiin aloittaa jo ennen riita-asian vireille tuloa.

52. Voin tässä yhteydessä mainita, että kun olen haastatellut tuomioistuinsovittelua koskevan hallituksen esityksen johdosta noin kymmentä käräjätuomaria tai laamannia, ovat kaikki suhtautuneet kielteisesti ehdotettuun 4 §:n 2 momentin mukaiseen sovittelun aloittamistapaan, vaikka osa mainituista tuomareista on pitänyt uutta sovittelulakiesitystä muutoin hyväksyttävänä. Osa mainituista tuomareista on pitänyt 4 §:n 2 momenttia suorastaan ”pöljänä”, jos tällainen ilmaisu tässä yhteydessä sallitaan esittää.

53. Nykyisin on vallalla tavoite, jonka mukaan tuomioistuinten tulee keskittyä perustehtävänään olevien oikeusriitojen ja rikosasioiden ratkaisemiseen. Kuten tuomioistuinlaitoksen kehittämiskomitean mietinnössä todetaan, aineellista lainsäädäntöä uudistettaessa tulisi tavoitteena olla, että käräjäoikeuksien käsiteltäväksi annetaan vain sellaiset asiat, jotka kuuluvat niiden perustehtäviin tuomiovallan käyttäjinä (KM 2003:3 s. 19). Käräjäoikeuksilta on jo karsittu esimerkiksi rangaistusmääräysasiat ja perunkirjojen rekisteröimisasiat.

54. Kehittämiskomitea ehdotti, että myös kiinteistöjä koskevat kirjaamisasiat eli lainhuudatus- ja kiinnitysasiat tulisi siirtää käräjäoikeuksista hallintoviranomaisille, koska niissä ei ole kyse lainkäytöstä vaan kirjaamistehtävistä. Riidatonta saatavaa koskevat asiat tulisi puolestaan komitean mukaan siirtää käräjäoikeuksilta ulosottolaitoksen tehtäväksi. Myös seuraavat asiaryhmät, jotka nykyisin vielä kuuluvat käräjäoikeuksille, tulisi hoitaa muualla: kuolleeksi julistaminen, asiakirjan kuolettaminen, valojen ja niitä vastaavien vakuutusten vastaanottaminen ja julkiseen haasteeseen liittyvät tehtävät

55. Mainittua käräjäoikeuksien ja sen myötä koko tuomioistuinlaitoksen tehtäväkentän ”puhdistamista” muista kuin varsinaisista lainkäyttötehtävistä on tarkoitus jatkaa. Lakiesityksessä 114/2004 tehty ehdotus (4 §:n 2 momentti), jonka mukaan tuomioistuimet saisivat hoitaakseen sovitteluasiat, on selvästi ristiriidassa mainitun yleisen kehityssuuntauksen eli lainkäyttöön kuulumattomien tehtävien karsimistavoitteen kanssa. On yllätys, ettei lakiesityksessä ole sanallakaan pohdittu asiaa tältä kannalta.

56. Kuten olen jo edellä maininnut, Suomessa on lukuisa määrä erilaisia julkisia ja yksityisiä sovittelu-, riidanratkaisu-, ja neuvontapalveluelimiä ja järjestöjä, joiden tehtäviin kuuluu juuri lakiesityksessä tarkoitettu sovittelutoiminta. Niiden toimintaa valtiovallan ja lainsäätäjän tulisi tukea. Konfliktien ja oikeusriitojen osapuolille on toki aina sitä parempi mitä varhaisemmassa vaiheessa asia saadaan ratkaistuksi sovinnollisesti. Myös yleisen yhteiskuntarauhan kannalta varhainen riidanratkaisu on toivottavaa. Näistä lähtökohdista olisi suotavaa, että sovinto syntyisi ilman tuomioistuinkäsittelyä ja siis kokonaan tuomioistuimen ulkopuolella.

57. Hallituksen lakiesitys, jonka mukaan sovitteluhakemus olisi mahdollista tehdä tuomioistuimelle ja yleiset tuomioistuimet alkaisivat kilpailla em. elinten ja järjestöjen kanssa ”riidanratkaisumarkkinoilla”, on ristiriidassa edellä mainitun tavoitteen ja kehityssuunnan kanssa. Lakiesitys vie pohjaa erilaisten sovitteluelinten toiminnalta. Hallituksen olisi odottanut selvittävän ennen lakiesityksen antamista vaihtoehtoa, jonka mukaan  sovittelu tuomioistuinten ulkopuolisissa sovitteluelimissä olisi riita-asioissa pakollista ennen oikeudenkäyntiin ryhtymistä. Tällaista vaihtoehtoa tuomioistuinsovittelulle ei ole kuitenkaan lakiesityksessä edes pohdittu, vaikka sellainen on käytössä muun muassa Norjassa. Tämäkin osoittaa, miten puutteellisiin ja yksipuolisiin näkökohtiin lakiesitys perustuu.

58. Kun oikeusriidan osapuoli kääntyy asianajajan tai muun lainoppineen oikeudenkäyntiavustajan puoleen, vastuu sovinnon mahdollisuuksien selvittämisestä kuuluu avustajalle. Asianajajaa tällaiseen sovinnon kartoittamista tarkoittavaan menettelyyn velvoittavat Suomen Asianajajaliiton hyvää asianajotapaa  koskevat ohjeet. Ohjeiden 34 §:n mukaan ennen oikeudellisiin toimenpiteisiin ryhtymistä asianajajan on ilmoitettava vastapuolelle päämiehensä vaatimuksista ja varattava vastapuolelle kohtuullinen harkinta-aika ja tilaisuus asian sovinnolliseen selvittämiseen.

59. Tuomioistuinlaitoksen kehittämiskomitea kiinnitti huomiota siihen, että käytännössä osassa niistäkin riita-asioista, joissa osapuolia avustaa asianajaja, ei osapuolten välillä käytännössä käydä todellisia sovintoneuvotteluja ennen asian vireille tuloa käräjäoikeudessa eikä riidan osapuolille ole selvitetty sovinnollisen ratkaisun etuja ja haittoja (KM 2003:3 s. 315). Ilmeisesti osasyynä tähän on se, ettei sovintoneuvotteluihin käytettyä aikaa ja työtä ole ainakaan kaikissa tapauksissa mahdollista saada korvatuksi oikeusturvavakuutuksesta. Komitea ehdotti, että lainoppineet avustajat velvoitettaisiin hoitamaan sovintoasian esittely päämiehelleen ja käymään sovintoneuvottelut vastapuolen kanssa ennen asian vireillepanoa käräjäoikeudessa.

60. Lakiesitys, jonka mukaan asia voitaisiin 4 §:n 2 momentin nojalla panna vireille sovintohakemuksella, johtaisi käsitykseni mukaan siihen, että asianajajat ja muut lainoppineet avustajat laiminlöisivät entistä useammin sovinnon kartoittamisen ja sovintoneuvottelujen käymisen ennen oikeudenkäynnin vireille tuloa. Avustajat ja asiamiehet todennäköisesti katsoisivat, että heidän on ajan kulumiseen perustuvaa palkkiolaskutustaan ajatellen edullista viedä asia sovintohakemuksen kautta suoraan tuomioistuimeen ilman edeltäviä sovintoneuvotteluja, sillä silloin heillä on ”tukeva” peruste saada ajanhukastaan ja työstään palkkio päämiehensä oikeusturvavakuutuksesta. 
Selitys sille, että Suomen Asianajajaliitto on puoltanut lakiesityksen 4 §:n 2 momentin säännöksen hyväksymistä, lienee edellä esitetyn kaltainen.

61. Lakiesityksen  4 §:n 2 momentin mukaan sovintohakemuksessa ei tarvitsisi yksilöidä riitaa ja sen perusteita, niin kuin on asian laita haastehakemuksessa, vaan riittäisi, että  hakemuksessa selostetaan, mitä riita koskee ja miten osapuolten näkemykset eroavat toisistaan. Varsinkin silloin, kun osapuolilla ei ole lainoppineita avustajia, soviteltavaksi tuotaisiin ilmeisesti hyvinkin ”levällään olevia” ja täysin ”raakojakin” asioita, joita ei ole edes yritetty tarkemmin yksilöidä tai kartoittaa. Jos riidan osapuolten ja heidän avustajien välisiä sovintoneuvotteluja ei välitettäisi käydä tulevaisuudessa edes nykyisessä laajuudessa, olisivat riitakysymykset auki asian tullessa soviteltavaksi. Osapuolet ja heidän avustajansa voisivat luottaa siihen, että ”kyllä tuomari siten selvittää asian” ja "löytää" asiassa sovinnollisen ratkaisun.

62. On selvää, että tämä lisäisi tuomareiden ja käräjäoikeuksien työtä asioissa, jotka eivät edes ole lainkäyttöä ja sillä perusteella kuulu tuomioistuimille. Tuomari joutuisi selvittämään asioita alusta pitäen ja hänelle siirtyisi tehtäviä, jotka kuuluisivat osapuolille  itselleen tai heidän asianajajilleen. Tämä saattaisi johtaa siihen, että varsinaisten riita-asioiden käsittely hidastuisi ja niissä ratkaisun saantia saataisiin odottaa entistä kauemmin. 

63. Jos tuomioistuinsovittelu on halpa ja kuluvastuun suhteen riskitön menettely – kuten lakiesityksessä annetaan ymmärtää - niin todennäköisesti löytyisi henkilöitä, jotka haluavat tuoda tuomarin tutkittavaksi ja soviteltavaksi myös sellaisia asioita, joissa ei ole todellista oikeussuojan tarvetta.

64. Ennen oikeudenkäynnin vireille tuloa aloitettavan sovittelun merkitystä on perusteltu lakiesityksessä sillä, että sovittelu olisi kustannuksiltaan verraten edullinen. Sovittelijana toimisi tuomioistuimen tuomari virkatehtävään ilman eri palkkiota eivätkä osapuolet myöskään joutuisi vastuuseen toisilleen sovittelusta aiheutuneista kustannuksista (14 §). Nämä samat säännöt ovat kuitenkin voimassa myös silloin, kun sovittelu alkaa vasta, kun asia on tullut oikeudenkäyntiasiana tuomioistuimessa vireille. 

65. Sovittelu ei ole kuitenkaan osapuolille ilmainen silloin, kun heitä edustaa tai avustaa sovittelussa asianajaja tai muu lakimies, sillä hän joutuu maksamaan itse avustajansa palkkion, ellei hän saa oikeusapua tai hänellä ei ole oikeusturvavakuutusta. Kun sovittelu voi periaatteessa kestää yhtä kauan kuin asian käsittely oikeudenkäynnissä, ei sovittelu välttämättä vähennä asianosaisen oikeudenkäyntikuluja, vaikka hän saisi itselleen edullisen sovinnon. Niissä tapauksissa, joissa sovittelu ei johda tulokseen, vaan asian käsittely jatkuu  riita-asiana oikeudenkäynnissä, sovittelu itse asiassa voi jopa lisätä oikeudenkäyntikulujen määrää. Jos asianosainen voittaa riita-asian, hän ei kuitenkaan saa vastapuolelta korvausta sovittelusta aiheutuneista kustannuksista (14.2 §). Sovittelu ei siis välttämättä aina alenna asianosaisten maksetattavaksi tulevia oikeudenkäyntikuluja.
                   
66. Yhteenvetona voin todeta, että lakiesityksessä ei ole esitetty juuri minkäänlaisia perusteluja sille, miksi sovittelun pitäisi voida  4 §:n 2 momentin mukaisesti alkaa, vaikka asiaa ei ole saatettu tuomioistuimessa vireille oikeudenkäyntiasiana. Lakiesityksessä on ikään kuin aksiomaattisesti lähdetty siitä, että tämän pitäisi olla mahdollista, koska sovittelua on pidetty oikeudenkäynnin vaihtoehtona (ks. lakiesityksen s. 18, 21 ja s. 30). Tarkempia perusteluja tälle idealle ja tavoitteelle lakiesityksessä ei ole esitetty. Perustelu ”kun näin on, niin näin on”, ei riitä.

67. Sovittelua koskeva pyyntö voidaan esittää haastehakemuksessa tai siihen annetussa vastauksessa. Pyyntö voi olla sensisältöinen, että asianosainen tai asianosaiset haluaisivat tuomioistuimen ensisijassa sovittelevan riitaa. Tällöin asian varsinainen valmistelu ja käsittely jäisivät lepäämään ja odottamaan sovittelussa mahdollisesti saavutettavaa tulosta.Tässä tapauksessa riidan tulisi kuitenkin olla jo haastehakemuksessa ja vastauksessa yksilöity normaalilla tavalla (OK 5 luku). Siitä on toisin sanoen ilmettävä muun muassa asianosaisten vaatimukset ja niiden perusteet sekä ne todisteet, joita asiassa on tarkoitus esittää.
----
68. Näin siis kirjoitin lausunnossani lakivaliokunnalle. Esityksessä on jonkin verran toistoa, mutta kuten tiedämme, kertaus on opintojen äiti. Lausuntoon sisältyi vielä parin sivun verran lakiesityksen pykäläkohtaista tarkastelua, mutta en nyt puutu siihen. Tulkoon kuitenkin mainituksi, että ehdotin OK 5:26:n muuttamista seuraavasti:

Kuten edellä olen todennut, OK 5 luvun 26 §:ssä tarkoitettu sovinnon edistäminen sekä tuomarin mainitun pykälän 2 momentin nojalla tekemä sovintoehdotus voivat perustua juridisten näkökohtien ohella myös kohtuusnäkökohtiin. Käytännössä tuomareiden keskuudessa vallitsee kuitenkin epätietoisuutta asiasta. Tämän epäselvyyden poistamiseksi OK 5 luvun 26 §:n 2 momenttiin tulisi lisätä seuraava virke: ”Sovintoehdotus voi perustua myös siihen, minkä tuomari harkitsee kohtuulliseksi ja tarkoituksenmukaiseksi”. Jos asianosaiset eivät hyväksyisi tuomarin tekemää sovintoehdotusta, tulisi tuomari esteelliseksi eli hän ei voisi enää käsitellä asiaa.

69. Kollega Juha Lappalainen Helsingin yliopistosta mainitsi omassa  lakivaliokunnalle lakiesityksen (HE 114/2004) johdosta antamassaan lausunnossa, että tarve kehittää oikeudenkäynnin ulkopuolella tapahtuvaa riitojen sovittelua on ilmeisen kiistaton. Toisaalta Lappalainen totesi, että kuten lakiesityksestäkin ilmenee, erilaisia sovittelujärjestelmiä ja -instituutoita on jo olemassa suuri joukko. Professori Lappalainen jatkoi:

Lakiestyksen herättämä peruskysymys kuuluukin, onko perusteltua antaa lainkäyttöelimille tällainen ei-lainkäytöllinen tehtävä. Pidän prof. Virolaisen lausunnossaan esittämiä kriittisiä näkemyksiä varteenotettavina. Oma mielipiteeni on myös,  että ehdotettu ulkoprosessuaalinen sovittelutyö on periaatteellisessa ristiriidassa perustuslaissa tuomioistuimille määrätyn tehtävän kanssa ja että ollisi parempi, jos sovittelu organisoitaisiin tapahtuvaksi tuomioistuinten ulkopuolella. Mielestäni asia on periaatteelliselta kannalta siksi merkittävä, että lakivaliokunta voisi harkita perustuslakivaliokunnan lauusnnon hankkimista.

70. Lakivaliiokunta ei kuitenkaan edes pohtinut mahdollisuutta hankkia lakiesityksestä perustuslakivaliokunnan lausunto. Lakivaliokunnan mietintö  (LaVM 4/2005 vp) oli odotetunlainen ja valiokunnalle tyypillinen ja niukasti perusteltu hengentuote. Siinä ei ole käsitelty eikä edes mainittu lakiesitykseen liittyviä ja edellä lausunnossani esille otettuja periaatteellisia kysymyksiä. Kansanedustaja Tuija Braxin puheenjohdolla toiminut lakivaliokunta ilmoitti vain lakonisesti pitävänsä lakiesityksen tavoitteita hyväksyttävinä. Valiokunnan suurin mielenkiinto näyttää mietinnön mukaan kohdistuneen siihen, tulisiko sovittelun olla yleisölle julkinen happening vai ei. Tällä kysymyksellä ei ole kuitenkaan käytännön kannalta merkitystä, sillä suuri yleisö ei edes tiedä, että käräjäoikeus puuhailee tai voisi puuhailla myös lainkäyttöön kuulumattomien sovitteluasioiden parissa.