KKO 2013:82
2. Tapauksessa syytetty A oli kaksi eri kertaa pyöräyttänyt sattumanvaraisesti revolverin patruunarullaa ja pyöräytysten jälkeen laukaissut aseen metrin etäisyydeltä kohti B:n otsaa. Sen jälkeen A oli tietoisesti siirtänyt patruunarullaa niin, että patruuna oli ollut iskurin kohdalla ja osoittanut aseella B:n päähän. Kun A oli tämän jälkeen laskenut aseen ja ryhtynyt vapauttamaan iskuria, ase oli lauennut. B:lle oli aiheutunut luodin kimmokkeesta lievä vamma. Jutussa oli kysymys tahallisuudesta eli siitä, oliko sitä, että B olisi voinut A:n teon seurauksena kuolla, pidettävä sillä tavalla todennäköisenä, että teko oli luettava A:n syyksi tapon yrityksenä.
3. Tahallisuuteen riittää RL 3 luvun 6 §:n mukaan todennäköisyystahallisuus. Se edellyttää sitä, että tekijä pitää seurauksen aiheutumista varsin todennäköisenä. Tahallisuusarvion pohjana on tekijän tietoisuus tekonsa seurauksista. Seurauksen aiheutumisen todennäköisyyttä on arvioitava tekijän subjektiivisista lähtökohdista käsin: on arvioitava sitä, kuinka todennäköiseksi hän mieltää tekonsa seurauksen.
4. RL 3:6:n esitöissä (HE 44/2002 vp s. 84) on viitattu korkeimman oikeuden oikeuskäytännössä jo ennestään vakiintuneeseen tulkintaan ja selitetty ilmaisua ”pitänyt seurauksen aiheutumista varsin todennäköisenä” siten, että kyse on sellaisesta todennäköisyydestä, jossa tekijä teon hetkellä pitää seurauksen syntymistä todennäköisempänä kuin sen syntymättä jäämistä. Todennäköisyyden käsitteellä ei kuitenkaan ole esitöiden mukaan tarkoitettu tilastomatemaattisia laskelmia vaan arkista, tekohetkellä tekijän näkökulmasta tehtävää arviota siitä, kuinka uskottavana tekijä pitää tunnusmerkistön täyttymistä. Käytännön ratkaisutilanteissa todennäköisyystahallisuuden täyttymistä arvioidaan yleensä tarkastelemalla niitä seikkoja, joiden pohjalta tekijä on teon aikana voinut arvioida tekonsa seurauksia (KKO 2012:98).
5. KKO:n perustelujen mukaan (kohdat 12-14) syytteenalaisen teon lukeminen A:n syyksi tapon yrityksenä edellyttäisi sitä, että A on pitänyt seurauksen syntymistä eli B:n kuolemaa todennäköisempänä kuin seurauksen syntymättä jäämistä. A on käyttänyt tekovälineenä revolveria. Mikäli aseessa ollut panos olisi ollut iskurin kohdalla A:n laukaistessa aseen kohti B:tä, olisi teko varsin todennäköisesti aiheuttanut B:n kuoleman. Arvioitaessa seurauksen syntymisen todennäköisyyttä, sellaisena kuin A on sen itse voinut havaita, on kuitenkin otettava huomioon, että A:n käyttämässä revolverissa on ollut yksi panos ja että hän on erikseen pyöräyttänyt lipasta ennen kumpaakin laukausta. Seurauksen syntymisen todennäköisyyteen on vaikuttanut siten myös se, kuinka todennäköistä on ollut, että panos on pyöräytyksen jälkeen ollut iskurin kohdalla. Hovioikeus oli katsonut todennäköisyyden kuoleman aiheuttamiselle kyseisissä olosuhteissa olleen niin tuntuva, että menettelyn voidaan katsoa täyttäneen tapon yrityksen tunnusmerkistön.
6. KKO:n mukaaan ko. tapauksessa oli kuitenkin ollut selvästi todennäköisempää, että syytteessä kuvatusta A:n menettelystä ei aiheutunut B:n kuolema kuin että se olisi aiheutunut. KKO:n mukaan teko-olosuhteissa ei ollut ilmennyt sellaisia aseeseen tai tapahtumainkulkuun muutenkaan liittyviä seikkoja, joiden perusteella seurauksen syntyyn liittyvää todennäköisyyttä olisi syytä arvioida A:n tekohetkisestä näkökulmasta muulla tavoin.
KKO päätyi siihen, ettei B:n kuolema ole ollut A:n menettelyn varsin todennäköinen seuraus. A:n tahallisuuden puuttuessa hänen syykseen ei voida lukea tapon yritystä. A:n syyksi jäi kuitenkin hänen syykseen käräjäoikeudessa jo luetut laiton uhkaus ja vaaran aiheuttaminen.
7. KKO:n ratkaisu on täysin lain ja vallitsevan oikeuskäytännön mukainen. Voidaaan kuitenkin kysyä, olisiko Suomessa omaksutussa rikosoikeudellisessa tahallisuuskäsitteessä jotakin perustavanlaatuisesti pielessä. Lainsäätäjän tulisi vakavasti miettiä, olisiko meilläkin syytä vähitellen korvata todennäköisyystahallisuus tahallisuuden lievimpänä asteena jollakin muulla muotoilulla. Esimerkiksi ruotsalainen välinpitämättömyystahallisuus, jota myös KKO on pohtinut aiemmin joissakin ratkaisuissaan, voisi olla tarkoituksenmukainen tapa hahmottaa tahallisuutta. Tahallisuusarviointi siirtyisi siis "varsin todennäköisenä" pitämisen sijasta sen pohtimiseen, onko syytetty voinut mieltää seurauksen sattumisen mahdollisuuden ja siitä huolimatta menetellyt tavalla, joka osoittaa hänen suhtautuneen seurauksen sattumiseen välinpitämättömästi. Tähänkin tahallisuusarviointiin liittyy toki kysymys "mieltämisen" todennäköisyydestä, mutta siinä otetaan toisaalta huomioon myös teon moitittavuus.
8. Vanhemmassa kotimaisessa rikosoikeuskirjallisuudessa Brynolf Honkasalon vaikutuksesta omaksutun ns.positiivisen tahtoteorian mukainen tahallisuuden tarkastelutapa voitaisiin kenties palauttaa takaisin kunniaan. Tuon teorian mukaan tahallisuus edellyttää, että tekijä on suhtautunut hyväksyen tai välinpitämättömästi mahdolliseksi miellettyyn seuraukseen. Teko on siis tahallinen, jos tekijä voisi ajatella ennen tekoon ryhtymistään "olkoonpa, että tekoni johtaa mieltämääni oikeudenloukkaukseen tai vahinkoon, ryhdyn siihen kuitenkin". Jos sitä vastoin tekijä suhtautuisi torjuen seurauksen syntymiseen, ei kyseessä olisi tahallisuus vaan tuottamus.
9. Ko. ennakkopäätöksessä selostetussa tapauksessa syytetty A näyttää suhtautuneen jokseenkin piittaamattomasti B:n hengenmenon mahdollisuuteen, joten voitaisiin hyvällä syyllä kysyä, olisiko hovioikeuden kanta kuitenkin ollut KKO:n ratkaisua perustellumpi. Ts. todennäköisyys seurauksen aiheutumiselle on ollut niin tuntuva, että syytetty olisi ollut perusteltua tuomita tapon yrityksestä. Ei voida pitää hyväksyttävänä, että joku sananmukaisesti leikkii toisen hengellä, ja sitten kun seuraus jää täysin satunnaisista syistä aiheutumatta, tekijä tuomitaan laittomasta uhkauksesta ja vaaran aiheuttamisesta.
10. Oli paikallaan, että A tuomittiin laittomasta uhkauksesta ja vaaran aiheuttamisesta ehdottomaan vankeusrangaistukseen. Venäläisestä ruletista ei siis selviä noin vain kevyesti eli sakolla tai ehdollisella vankeudella.