337. Todistusteorian uusia tuulia

Täällä Jätkänkynttilän alla

Kulunut viikko oli blogistille työntäyteistä aikaa Lapin yliopistossa Rovaniemellä. Viikko huipentui perjantaina pidettyyn väitöskirjan julkiseen tarkastustilaisuuteen. Väittelijänä oli oikeustieteen lisensiaatti, varatuomari Timo Saranpää, joka väitteli todistusoikeudellisesta teemasta "Näyttöenemmyysperiaate riita-asiassa". Virallisena vastaväittäjänä toimi prosessioikeuden professori Antti Jokela Turun yliopistosta. Itse olin tilaisuuden kustoksena. Väitöskirja on ilmestynyt Suomalaisen Lakimiesyhdistyksen kustantamana julkaisuna (A-sarja N:o 299).

Väittelijä Timo Saranpää on syntynyt vuonna 1981 ja valmistunut oikeustieteen kandidaatiksi 2004 ja lisensiaatiksi vuonna 2005. Toimin itse Saranpään työnohjaajana jo lisensiaatti - vaiheessa ja jatkoin myös hänen väitöstutkimuksensa ohjaajana. Väitteleminen oikeustieteessä alle kolmekymppisenä ei ole Suomessa kovin tavallista.

Oikeustieteellisiä väitöskirjoja tarkastetaan ja julkaistaan Suomessa moniin muihin tieteenaloihin verrattuna vähän. Helsingin yliopistossa on tänä vuonna tarkastettu tähän mennessä 13 oikeustieteellistä väitöskirjaa, mutta vuosi sitten siellä julkaistujen väitöskirjojen määrä jäi alle kymmeneen. Turun ja Lapin yliopistojen oikeustieteellisissä tarkastetaan kummassakin vuosittain vain ehkä 3-5 väitöskirjaa. Prosessioikeudesta väitellään tohtoriksi vielä paljon harvemmin. Olen ollut professorin vakinaisessa virassa 20 vuotta ja tänä aikana Lapissa on tarkastettu viisi prosessioikeuden väitöskirjaa, joista olen ollut neljässä työnohjaajana; 90-luvulla julkaistiin vain yksi prosessioikeuden väitöstutkimus, nyt 2000-luvulla on päästy neljään.

Lapin yliopisto tosin aloitti toimintansa vasta vuonna 1979 ja ensimmäiset maisterin (aiemmin kandidaatin) tutkinnot suoritettiin yliopistossa (aiemmin korkeakoulussa) joskus 1980-luvun alkupuolella. Vertailun vuoksi todettakoon, että Turun yliopiston oikeustieteellinen tiedekunta aloitti parikymmentä vuotta aikaisemmin kuin maamme kolmas oikeustieteellinen tiedekunta eli Lappi eli vuonna 1961, mutta sielläkään ei ole vajaan viidenkymmenen vuoden aikana julkaistu sen enempää prosessioikeuden alaan kuuluvia väitöstutkimuksia kuin Lapissakaan - ellei vain lukumäärä olisi vielä vähempi kuin Lapissa (?); Turussa on prosessioikeuden professuurin lisäksi myös yksi rikos- ja prosessioikeuden professuuri.

Juridiikan väitöskirjat ovat sivumäärältään laajempia kuin esimerkiksi tekniikan, filosofian tai lääketieteen väitökset; ehkä historian ja valtiotieteen väitöskirjoissa päästään joskus samoihin sivumääriin kuin oikeustieteen väitöksissä. Kun käytäntö on ollut tämä, ei ole ihme, että väitöstutkimuksen tekeminen ei liiemmin houkuttele. Viime aikoina on alkanut ilmestyä yhä enemmän niin saottuja artikkeliväitöstutkimuksia, jotka perustuvat tekijänsä useamman vuoden aikana julkaisemiin oikeustieteellisiin artikkeleihin.

Erkki Havansin prosessioikeudellinen väitöskirja "Takavarikko ja hukkaamiskielto I" (1975) oli tuhatsivuinen järkäle, jota vastaväittäjä Jouko Halilan lisäksi tuskin kukaan muu on jaksanut lukea kannesta kanteen läpi; tutkimuksen kakkososa jäikin sittemmin ymmärrettävistä syistä ilmestymättä. Juridisten väitöskirjojen keskimääräinen laajuus on 300-400 sivua, joten Timo Saranpään 308-sivuinen teos sopii hyvin tähän haarukkaan.

Todistusoikeus on prosessioikeuden keskeisimpiä ja samalla vaikeimpia osa-alueita. Todistusharkintaa, näyttökynnystä eli näytön riittävyyttä tai todistustaakan jakoa ei ole laissa (oikeudenkäymiskaaressa) edes pyritty sääntelemään yksityiskohtaisesti, vaan lainsäätäjä on jättänyt nämä kysymykset ja ongelmat suosiolla oikeuskäytännön eli tuomioistuimien ratkaisujen ja oikeuskirjallisuuden varaan.

Todistusoikeudellinen kirjallisuus eri maissa ja oikeuskulttuureissa on laajaa. Myös Pohjoismaissa, Suomea (ja Islantia) lukuun ottamatta, on viimeisten 50-60 vuoden aikana julkaistu väitös - tai muita monografiatutkimuksia, jossa on asiaa puntaroitu osin teoreettisesti, mutta viime aikoina yhä enemmän käytännön tuomitsemistoimintaa silmällä pitäen. Todistusharkintaa varten on kehitelty erilaisia malleja, metodeja ja teorioita, kuten sellaiset käsitteet kuten vakuuttumismalli, ns. frekvenssiteoriat eli teemametodi ja todistusarvometodi, hypoteesimetodi, induktiomalli, normatiiviteoria jne. kertovat.

Tuomarin työn kannalta kysymys on käytännössä todistusmekanismin ja todistusharkinnan jäsentämisestä ja siihen vaikuttavien tekijöiden ja ongelmien tunnistamisesta. Tarkoituksena on, että tuomarin näytönharkinta ei perustuisi pelkkään intuitioon siitä, mitä hän pitää jutussa todistettuna. Tuomari ei ole tosin sidottu mihinkään tiettyyn oikeustieteessä kehitettyyn malliin tai teoriaan, mutta jotta hän pystyisi selviytymään todistusharkinnasta asianmukaisella ja hyväksyttävällä tavalla, hänen olisi hyvä tietää, mitä asiasta on oikeustieteessä kirjoitettu ja hallita todistusmekanismi ja siihen kuuluvat päättelysäännöt. Tuomion perusteluista pitäisi ilmetä myös todistusharkinnan ja näytön riittävyyden osalta se oikeudellinen päättely, johon näyttökysymyksen ratkaisu perustuu. Valitettavasti tässä suhteessa on kuitenkin usein paljon toivomisen varaa.

Suomessa on julkaistu ennen Saranpään väitöskirjaa itse asiassa vain yksi siviiliprosessioikeudellinen eli riita-asioita koskeva todistusoikeudellinen väitöskirja. Kyseessä on Jouko Halilan vuonna 1950 kirjoittama kirja "Tunnustamisesta." Vuonna 1955 Jouko Halila julkaisi monografian "Todistustaakan jaosta silmällä pitäen erityisesti varallisuusoikeudellisia oikeussuhteita." Tähän kirjaan on koottu siihen asti Pohjoismaissa esitetyt todistusoikeudelliset teoriat ja se sisälsi sisältää myös Halilan omat perustellut kannanotot kyseisiin teorioihin Suomen oikeuden kannalta nähtynä. Halilan kirja on kestänyt ajan hammasta yllättävän hyvin ja siihen nojaudutaan oikeuskäytännössä edelleen.

Rikosprosessissa todistusharkintaa ja näyttökynnystä on pohdittu Suomessa enemmän kuin riita-asioiden osalta. Mieleen tulevat etenkin Jaakko Jonkan väitöskirja "Syytekynnys" (1991) ja "Todistusharkinta" (1993) sekä Pasi Pölösen väitöskirja "Henkilötodistelu rikosprosessissa" (2003). Oikeustieteen ja kulttuurin moniottelija Hannu Tapani Klami (1945-2002) innostui 1980-luvulla myös todistusharkinnasta ja todistustaakan jaosta ja julkaisi tutkijaryhmineen näistä teemoista monia artikkeleja. Klamin viimeiseksi puheenvuoroksi asiasta jäi kirjanen "Todistusratkaisu" vuodelta 2000.

Hannu Tapani Klami kehitti oman todistustaakan jakoa siviiliprosessissa koskevan teorian, joka rakentui yleisen päätöksentekoteorian varaan; Saranpää käyttää Klamin mallista nimikettä rationaalinen näyttökynnysteoria. Sen mukaan tuomioistuimen tulisi ottaa näyttöratkaisussa huomion muun muassa väärän tuomion kustannukset, mikä johtaa siihen, että todistustaakan jakoa asianosaisten kesken arvioitaessa tulisi yhtenä tekijänä ottaa huomioon väärästä päätöksestä aiheutuvan riskin sosiaalinen kantokyky. Sosiaalisten näkökohtien hyödyntämiseen näyttökynnyksen ja todistustaakan jaon määräytymisessä on kuitenkin suhtauduttu yleensä kielteisesti.

Siviiliprosessin osalta oli siis todella korkea aika saada meilläkin uusi tutkimus todistusharkinnasta ja todistustaakan jaosta. Timo Saranpää käy kirjassaan läpi edellä mainittuja teorioita ja malleja ja hylkää ne yksi toisensa jälkeen. Hän kannattaa teoriaa tai metodia, joka tunnetaan nimellä "näyttöenemmyysperiaate"; joskus on puhuttu myös "ylipainoperiaatteesta", joka tulee kyseisen termin ruotsikielisestä nimestä "överviktsprincipen," Nimi "näyttöenemmyysperiaate" on hieman kömpelö ja kolmesta sanasta koostuvana yhdyssanana jopa jonkinlainen sanahirviö, mutta siihen on paremman puutteessa tyydytty.

Näin jälkeenpäin ajatelleen Saranpää olisi voinut valita kirjalleen mediaseksikkäämmän nimen, esimerkiksi "Todistusteorian uusia tuulia" tai vaikkapa haastavan otsikon "Tarvitaanko todistustaakkaa?" Saranpään kirjassa marssitetaan esiin monia tunnettuja todistusoikeuden ja koko prosessioikeuden pohjoismaisia guruja, kuten esimerkiksi nimet Olivecrona, Ekelöf, Eckhoff, Bolding, Boman jne.

Näyttöenemmyysperiaatteen idean kehittäjiä olivat 1940-luvulla ja 1950-luvun alussa nimenomaan norjalainen Torsten Eckhoff (1943 ja 1949) ja ruotsalaisen Per Olof Bolding (1951), jotka jaksoivat kirjoittaa asiasta 30-40 vuoden ajan. Heidän vastaväittäjiään olivat skandinaavisen realismin kannattajiin kuuluneet ruotsalaiset Karl Olivecrona ja Per Olof Ekelöf. Jälkimmäistä pidetään koko 1900-luvun pohjoismaiden tunnetuimpana ja tunnustetuimpana prosessioikeuden tutkijana; Ekelöf sai mainetta myös yleisen oikeusteorian puolella muun muassa kehittämänsä teleologisen laintulkintametodin ansiosta. Ekelöf kannatti uransa aluksi teemametodin nimellä tunnettua todennäköisyysteoriaa, mutta kehitti sittemmin oman todistusarvometodinsa. Itse vaikutuin 1970-luvulla juuri Ekelöfin opeista, mutta nykyisin ne tuntuvat olevan, kuten Saranpäänkin kirjasta havaitaan, hieman vastatuulessa.

Vai olisiko niin, ettei noita teorioita aina ymmärretä oikein? Esimerkiksi Ekelöfin ohjausteorian nimellä tunnettu teoria siviililainkäytöstä sanktiomekanismin osana ja tuomarin työstä lainsäätäjän työn jatkajana ymmärretään usein väärin, sillä Ekelöf tarkasteli teoriassaan siviiliprosessia ainoastaan systeemitasolla, ei yksittäisiä oikeusjuttuja kuten meillä oleva oikeussuojateoria tekee.

Ruotsissa oikeuskäytäntö on noudattanut todistusarvometodia, mutta viime aikoina esimerkiksi Högsta domstolenin ratkaisujen perusteluissa on alkanut näkyä myös ylipainoperiaatteen (överviktsprincipen) vaikutusta. Norjassa sikäläisen ylimmän oikeusasteen (Høysteret) on todettu, kuten Saranpään kirjasta ilmenee, siirtyneen yleisesti noudattamaan näyttöenemmyysperiaatetta. Suomessa tilanne on niin sanotusti "auki"; joissakin KKO:n ratkaisuissa on Saranpään mukaan ilmentymiä näyttöenemmyysperiaatteen mukaisesta ajattelusta. Voitaneen kuitenkin sanoa, ettei oikeuskäytännössä mikään todistustaakka- tai näyttökynnysteoria ole täysin toteutunut. Ratkaisujen perusteluista ei läheskään aina selviä, mikä on todistustaakan jaon ja näyttökynnyksen suhde.

Näyttöenemmyysperiaate lähtee siitä, että riita-asioissa ei tarvita kiinteitä todistustaakkasääntöjä, sillä kyseisen teorian mukaan todistusharkinnassa on kyse konkreettisesta näyttöylijäämästä. Todistustaakka ja näytön riittävyys liittyvät yhteen, joten todistustaakkaa ei aseteta ex ante kummallekaan osapuolelle. Tuomioistuin tekee ratkaisunsa sen mukaan, kumpi vaihtoehto on todistusharkinnan valossa todennäköisempi. Pienikin ajateltavissa oleva näyttöenemmyys suuntaan tai toiseen riittää ratkaisemaan näyttökysymyksen sen vaihtoehdon hyväksi, jonka puolelle "viisari kallistuu."

Sen sijaan kiinteiden todistustakkasääntöjen mukaan operoitaessa tuomarin on määriteltävä todennäköisyysskaalalla etukäteen se todistustaakkapiste, johon näytön on yllettävä ollakseen riittävää. Sen mukaan kummalle puolelle 0-pistettä todistustaakkapiste skaalassa sijoittuu, määräytyy se, kummalla asianosaista (kantajalla vai vastaajalla) on todistustaakka. Pisteen etäisyys 0-pisteestä ilmaisee, miten "raskas" kyseisen asianosaisen todistustaakka on.

Väittelijä Timo Saranpää kuvasi tutkimustaan Lapin yliopiston kotisivuilla ennen väitöstilaisuutta lyhyesti näin.

Väitöstilaisuus sujuu normaalietikettiä eli tiettyjä rituaaleja ja muodollisuuksia noudattaen. Tilaisuus on kuin etukäteen hyvin harjoiteltu näytelmä, jonka tarkoitus on tradition noudattaminen ja säilyttäminen. Kyseessä on nimenomaan julkinen tilaisuus, johon yleisöllä on vapaa pääsy. Yleisö voi tutustua jo etukäteen väitöskirjan, sillä se on määräysten mukaan pidettävä nähtävänä tiettynä aikana yliopistolla. Kustos, joka on eräänlainen valvoja ja muodollinen prosessinjohtaja avaa tilaisuuden, minkä jälkeen väittelijä esittää lectio praecursoriansa. Tämän jälkeen vastaväittäjä esittää oman alkupuheenvuoronsa, jonka aikana väittelijä seisoo. Sitten mennään itse asiaan eli vastaväittäjä alkaa käydä läpi väitöskirjaa, ensin yleiseltä kannalta eli esimerkiksi tutkimustehtävän valinnan ja tutkimusmetodin osalta.

Tämän jälkeen vastaväittäjä siirtyy tarkastelemaan väitöskirjan tiettyjä yksityiskohtia, jolloin vastaväittäjä nostaa, enemmän tai vähemmän aktiivisesti, esiin väitöskirjan mahdollisia heikkouksia ja esittää niitä koskevia muistutuksiaan ja huomautuksiaan. Vastaväittäjä voi toki tuoda esiin myös väitöstutkimuksen hyviä puolia ja kerto, missä kohdin hän on samaa mieltä väittelijän kanssa. Kahden tunnin kuluttua tilaisuuden alkamisesta nautitaan väittelijän kustantamat kakkukahvit, minkä jälkeen palataan saliin jatkamaan debattia.Kun tilaisuus on kestänyt 3-4 tuntia, päästään vihdoin vastaväittäjän loppulausuntoon, jota väittelijä kuuntelee jälleen seisoaltaan Tämän jälkeen väittelijä kehottaa yleisön pyytämään puheenvuoroa, jos joillakuilla kuulijoista on tarve esittää omia huomautuksiaan tai kysymyksiään väittelijälle; yleensä niitä ei esitetä.

Väitöstilaisuutta voidaan pitää hyvänä, jos keskustelua pystyy asiantunteva henkilö seuraamaan, vaikkei olisi lukenut kirjaa, mutta keskustelu pysyy kuitenkin kirjan alueella. Huumorin viljelykin on sallittua ja siitä yleisö myös yleensä pitää, koska älykäs ja hyväntahtoinen huumori tuo esiin tiettyä tervetullutta eloa debattiin. Näin tapahtui myös Timo Saranpään väitöstilaisuudessa, jossa vastaväittäjä professori Antti Jokela sai yleisön muutaman kerran jopa hörähtelemään. Jokela on kokenut vastaväittäjä, joka myös jaksaa kärsivällisesti selostaa yleisölle joitakin keskeisimpiä asioita, joista maallikkokuulijoiden ei voida olettaa olevan tietoisia.

Kustoksella, joka on yleensä väittelijän tutkimuksen työnohjaaja, on tilaisuudessa hyvin muodollinen rooli: hän lähinnä vain avaa ja päättää tilaisuuden, siinä kaikki. Kustoksen vaativin tehtävä onkin osata pysytellä hiljaa väittelyn aikana, vaikka hänen mielensä miten tekisi puuttua keskustelun kulkuun. Niinpä viime perjantain tilaisuudessa kustoksen piti vain tyytyä myhäilemään itsekseen, kun vastaväittäjä ja väittelijä ottivat ohimennen esiin kysymyksen siitä, miten kustoksen erääseen korkeimman oikeuden ennakkopäätökseen kohdistamaa kritiikkiä olisi itse asiassa tulkittava.

Väitöstilaisuus on itse asiassa eräänlaista teatteria, sillä asiallisesti väitöstutkimus hyväksytään jo silloin, kun kaksi esitarkastajaa, joista toinen on yleensä aina tuleva vastaväittäjä, ovat ilmoittaneet tiedekunnalle puoltavansa väitösluvan myöntämistä ja kirjan painattamista. Mutta traditioiden jatkamisen ja julkisuusperiaatteen toteutumisen kannalta väitöstilaisuuden järjestäminen on toki yhä edelleen paikallaan

Viime perjantain väitöstilaisuus, jota oli saapunut seuraamaan 60-70 ihmistä, joukossa myös useita tuomareita ja asianajajia, sujui erittäin hyvin kaikkia mahdollisia muodollisuuksia noudattaen. Tilaisuus kesti kaikkiaan lähes neljä tuntia, mutta vastaväittäjän ja väittelijän keskustelu oli koko ajan asiallista, leppoisaa ja asiantuntevaa, jota kustoksen oli helppo johtaa. Väittelijä puolustautui vakuuttavasti tavalla, jolle vastaväittäjäkin antoi auliisti tunnustusta ja ilmoitti loppulausuntonaan esittävänsä mielihyvin väitöskirjan hyväksymistä tohtorin opinnäytteeksi.

Väittelypäivän etikettiin kuuluu luonnollisesti myös väittelijän järjestämä väitöskaronkka, joka on useimpien mielestä koko päivän kohokohta. Oikeustieteellisen tiedekunnan karonkkaperinne on pitkä ja komea, ja viimeisten 10-20 vuoden aikana on alettu nähdä suurisuuntaisia väitöskaronkkoja. Virallisesti väittelijä pitää karonkan arvoisan vastaväittäjän kunniaksi, mutta käytännössä karonkkapuheissa muistetaan kehua erityisesti väittelijää.

Timo Saranpään järjestämän karonkan ulkoiset puitteet olivat komeat, sillä tilaisuus pidettiin legendaarisessa Pohjanhovissa kirkkaasti loistavan Jätkänkynttilän luodessa vuolaana virtaavan Ounasjoen ylle ja juhlasaliin asti omaa tunnelmaansa pilvettömältä ilta- ja yötaivaalta. Karonkkavieraita oli viitisenkymmentä ja tilaisuus avattiin juhlavasti yliopiston opiskelijakuoron esittämillä lauluilla. Puheita taidettiin pitää pitkälti toistakymmentä. Äänessä olivat myös monet tilaisuuteen kutsut tuomarit paikallisesta hovioikeudesta ja käräjäoikeudesta samoin kuin asianajajakunnasta. Omassa puheessani sainkin aiheen muistella, miten prosessioikeuden tutkijat ovat aina harjoittaneet vuorovaikutuksellista ja hedelmällistä yhteistyötä käytännön tuomareiden ja asianajajien kanssa.

Karonkassa kahvin kanssa nautittu konjakki oli Remy Martinia, mitäpäs muuta! Muistelin, miten omassa hyvin pienimuotoisessa karonkassani 1977 silloisen kustoksen ja työnohjaani professori Jouko Halilan katse oli kirkastunut, kun hän huomasi, että olin valinnut konjakiksi samaista Remy Martinia, jota myös Remu Martiniksi taidettiin kutsua. Halila kertoi ilahtuneena, että Remy Martin oli ollut myös hänen väitöstutkimuksensa työnohjaajan, legendaarisen Tauno Tirkkosen lempikonjakki.

Näin ne akateemiset traditiot siirtyvät tutkijasukupolvelta toiselle!

20. Mutta entäs teoriassa? Miksi oikeusteoria ei kohtaa käytäntöä?

Lapin yliopistossa tarkastetaan tänään 19.9. OTK Jussi Syrjäsen oikeustieteellinen väitöskirja "Oikeudellisen ratkaisun perusteita". Kysymyksessä on oikeusteorian alaan kuuluva tutkimus ja opinnäyte oikeustieteen tohtorin arvon saavuttamista varten. Tutkimuksessa selvitellään oikeudellisen ratkaisun ehtoja ja mahdollisuuksia, eli toisin ilmaistuna oikeudellisen ratkaisun teoriaa.

Syrjäsen väitöskirjassa ei tarkastella oikeudellisen ratkaisutoiminnan käytäntöjä eikä kirjaa siis ole kirjoitettu pitäen ensi sijassa silmällä oikeuskäytännön välittömiä tarpeita. Syrjänen sanoo suoraan, että hänen tarkoituksenaan ei ole tutkimuksellaan vaikuttaa käytännön oikeudelliseen ratkaisutoimintaan, vaan osallistua oikeusteorian keinoin keskusteluun oikeudellisen ratkaisutoiminnan kehittämisestä.

Syrjäsen väitöskirjassa on siis kyse oikeusteoriasta, joka yliopistollisessa oppiainejaottelussa luetaan yleisen oikeustieteen piiriin. Itse taas olen oikeusdogmatiikan eli käytännöllisen lainopin tutkijoita, en oikeusteoreetikko. Miksi sitten haluan kommentoida Syrjäsen oikeusteoreettista väitöskirjatutkimusta? Minä en ole kompetentti arvioimaan Syrjäsen tutkimusta oikeusteorian kannalta; ilmeisesti kyseessä on aivan kelpo työ, koskapa se on läpäissyt esitarkastuksen ja saanut väittelyluvan.

Minua on kuitenkin jo pitemmän aika ihmetyttänyt ja toisinaan jopa ärsyttänyt, miksi oikeusteoria ja, Syrjäsen käyttämän sanonnan mukaan, "oikeudellisia käytäntöjä" tutkiva oikeusdogmatiikka ja/tai oikeuskäytäntö eivät tunnu oikein milloinkaan kohtaavan toisiaan. Oikeusteoreetikot tuntuvat puhuvan yksinomaan toisilleen ja oikeusdogmaatikot ja laajemmassa mielessä "käytännön miehet ja naiset" eli tuomarit, asianajajat ja syyttäjät taas keskenään. Oikeusteoria unohtaa käytännön ja käytäntö teorian, teoria ei hyödynnä käytäntöä eikä käytäntö teoriaa.

Oikeusteoreetikot eivät tunnu edes tuntevan käytäntöä eivätkä oikeusdogmaatikot ja käytännön lainkäyttäjät puolestaan oikeusteorian tutkimuksia.

Kuitenkin oikeusteoreetikot ja oikeuskäytännön tutkijat selvittelevät tai ainakin sivuavat samoja teemoja. Jussi Syrjänenkin tutkii "oikeudellista ratkaisua", joka on aina kiinnostanut - enemmän tai vähemmän - myös oman oppi- ja tutkimusaineeni eli prosessioikeuden tutkijoita ja opettajia. Sanonta "oikeudellinen ratkaisu" on tietysti monimerkityksellinen mm. sen suhteen, ketä tai keitä pidetään silmällä "ratkaisijoina" - ratkaisun tekeminenhän edellyttää aina ratkaisijaa - a) vain tuomioistuimia ja muita lainkäyttäjiä, vai b) muita "tahoja", kuten esimerkiksi oikeustiedettä tai vaikkapa lainsäätäjää, taikka kenties vain viimeksi mainittuja.

Valitettavasti tämä perusasia ei käy Syrjäsen kirjasta kovin selkeästi esille; toisinaan hän tuntuu tarkastelevan sekä tutkijoita että tuomareita ja näiden oikeudellisia ratkaisuja (mm. jakso tutkijan ja tuomarin oikeuslähdeoppi), toisinaan taas lähinnä vain tuomioistuimia. Oikeuskäytännössä oikeudellinen ratkaisu tarkoittaa yleensä samaa kuin "tuomio", mutta tätä sanaa Syrjänen tuntuu välttävän visusti.

Syrjäsen tutkimus ei avaudu oikeusteoriaan lähemmin perehtymättömille mitenkään helposti. Tässä suhteessa Syrjänen on kuitenkin "hyvässä seurassa", sillä sama havainto ja arvioi voidaan tehdä kaikista nykyisistä suomalaista oikeusteorian ja yleisen oikeustieteen tutkijoista. Kielen monimutkaisuus ja vaikeaselkoisuus on yksi hallitseva piirre suomalaiselle oikeusteorian tutkimukselle. Mm. tästä johtuen syntyy tunne, että oikeusteoreetikot kirjoittavat ja haluavatkin kirjoittaa vain toinen toisille.

Toinen teoreetikoille yhteinen piirre on kysymyksenasettelun teoreettisuus. Tietenkin oikeusteoriassa on kyse oikeuden ja oikeudellisten ilmiöiden teoreettisesta tarkastelusta, eikä kukaan odota teorian vastaavan kysymykseen, miten tietyt oikeuskysymykset olisi ratkaistava. Itse kuitenkin vierastan sitä, että jo lähtökohtaisesti teoriassa halutaan heittää käytäntö tutkimuksen ulkopuolelle. Minun mielestäni teoreetikot voisivat ottaa tarkastelukulmakseen jonkin todellisen, käytännössä ja tuomioistuinpraksiksessa aktualisoituneen oikeusongelman ja lähteä "kerimään" teoriaa siitä avautuvista lähtökohdista käsin. Näin tehdään usein muiden pohjoismaiden oikeusteoreettisissa ja tutkimuksissa ja julkaisuissa, mutta suomalaiset oikeusteoreetikot tuntuvat olevan kiinnostuneita vain teoreettisista ongelmista. Syntyy helposti vaikutelma, että Suomessa oikeustiedettä ja -teoriaa tehdään lähinnä vain tieteen vuoksi. Oikeusteorian ja -filosofian tehtävänä olisi kuitenkin kai tuottaa oikeudelliseen ajatteluun myös sellaisia rakennuspuita, jota myös lainopin teoria, lainoppi ja lainkäyttökin voisi hyödyntää?

Kun lainopin ja oikeusdogmaatikon edustajia samoin kuin käytännön tuomareita kiinnostaa lopulta aina kysymys tietyn tai tietyntyyppisen oikeudellisen ongelman ratkaisemisesta käytännössä ("kyllähän se teoriassa toimii, mutta entäs käytännössä"), tuntuu oikeusteoreetikkoja kiinnostavan yksinomaan ongelman teoreettinen selvittely: ("mutta entäs teoriassa"). Käytännön tuomareista ja tutkijoista tuntuu joskus, että oikeusteoreetikot näkevät ongelmia sielläkin, missä mitään ongelmia ei pitäisi lainkaan olla.

Käytännön tuomarit ja tuomioistuimet tarvitsisivat toki yleisen oikeustieteen apua ja osviittaa käytännöllisten ongelmien selvittelyssä, mutta valitettavan harvoin apua on saatavissa, sillä oikeusteoreetikot ja -filosofit eivät usein tunne käytäntöä eivätkä tai halua ainakaan kirjoituksissaan pohtia oikeusteoreettisia kysymyksiä käytännön kannalta. Kansainvälisesti tunnettu suomalainen oikeusfilosofi Otto Brusiin, johon myös nykyiset oikeusteoreetikkomme mieluusti viittaavat, arvosti oikeuskäytäntöä ja arvosteli oikeusteoreetikkoja käytännön tuntemuksen puutteesta. "Kun tuomari pyytää leipää, oikeusfilosofi antaa hänelle kiven", sanoi Brusiin. Tämä toteamus näyttää pätevän myös tänä päivänä suomalaisessa oikeusfilosofiassa ja -teoriassa.

Toinen toisilleen kirjoittavia suomalaisia oikeusteoreetikkoja - tätä ei pidä ymmärtää minään halventavana nimikkeenä, päinvastoin - on ehkä 10-15: Aarnio, Tuori, Wilhelmsson, Karhu (ent. Pöyhönen), Siltala, Rentto, Helin, Tala, Matti Niemi, Wikström - vain muutamia nimiä esimerkinomaisesti mainitakseni. Monet heistä ovat toki kirjoittaneet päteviä tutkimuksia myös oikeusdogmatiikan alalta, kuten esimerkiksi Aarnio perintö- ja testamenttioikeudesta, joku on etevä lainvalmistelija (Helin) ja jotkut ovat käytännössä usein käytettyjä välimiehiä (Wilhelmsson ja Karhu). He siis kyllä hallitsevat teorian ohella myös "oikeudelliset käytännöt", mutta ryhtyessään kirjoittamaan (toisilleen) oikeusteoreettisia artikkeleja tai katsauksia taikka kirjoja he ikään kuin unohtavat kaikki arkipäivän oikeusongelmat ja keskittyvät "puhtaaseen teoriaan".

Mikäs siinä, näin voi ja saa tehdä, mutta tästä on valitettavasti seurauksena, että oikeusteoria on jäänyt suomalaisille lainkäyttäjille samoin kuin oikeusdogmatiikan tutkijoillekin kovin vieraaksi, eli teoreetikkojen hienot ajatukset ja teoriat ovat valuneet tältä kannalta tarkasteltaessa ikään kuin hukkaan. Useimmiten teoreetikkojemme kirjoitukset jäävät unholaan ja lukematta jo siksi, että ne on kirjoitettu niin "koukeroista" ja abstraktista kieltä käyttäen, etteivät lukijat viitsi nähdä aikaa ja vaivaa ja ryhtyä perehtymään niihin. Tämä on vahinko, sillä varmaan teoreettisista tutkimuksista voisi olla paljonkin hyötyä, jos niistä vain saisi kohtuudella jotain tolkkua.

Kun kerran ihmettelin oikeusteoreetikkojen käyttämän kielen vaikeaselkoisuutta yhdelle "alan miehelle", sain vastauksen: Kirjoittajan uskottavuus teoreetikkona saattaisi kadota, jos hän kirjoittaisi kieltä, jota kaikki ymmärtäisivät!.

Puhuessaan tuomareille ja muille lainkäyttäjille tai kirjoittaessaan pääsykoekirjoja tms. opuksia oikeusteoreetikot saattavat kuitenkin kirjoittaa helppotajuista tekstiä. Esimerkkinä voin mainita Aulis Aarnio Lapin yliopistossa 8..2.2001 pitämän esitelmän aiheesta "Retoriikan jalanjäljistä", joka on julkaistu Pohjois-Suomen tuomarikoulun julkaisussa 1-2/2001. Kun luin sen, loksahtivat jotkin minulle aiemmin hieman hämäriksi jääneet palaset Aarnion oikeudellisesta ajattelusta vihdoin kohdalleen.Toisena samanlaisena esimerkkinä voin mainita Raimo Siltalan pääsykoekirjan "Johdatus oikeusteoriaan" (2001), jonka luettuaan ainakaan tuomarin ei tarvitse ryhtyä kahlaamaan läpi Siltalan muuta laajaa tuotantoa.

Muistan, kuinka päätin aikoinaan vihdoinkin lukea suomalaista oikeusteoriaa käsittelevän yleisesityksen. Vuosi oli 1989, jolloin toimin vielä tuomarin virassa, ja kirja oli samana vuonna ilmestynyt Aulis Aarnio yleisen oikeustieteen oppikirja "Laintulkinnan teoria" . Kirja on hyvä ja sisältää monia mielenkiintoisia ja myös käytännön tuomareita kiinnostavia jaksoja (mm. tuomion perustelemisesta), mutta yleisvaikutelmaksi teoksesta jäi vaikeaselkoisuus ja käytännöllisen oikeuselämän vieraus. Kun kirjan oli lukenut loppuun, ei enää muistanut, mitä kirjan alkupuolella oli sanottu.

Otto Brusiin ja hänen manttelinperijänsä Kaarle Makkonen ovat viimeisimpiä yleisen oikeustieteen oppineita, jotka vielä kirjoittivat teoksensa selkokielellä, jota tuomaritkin ymmärtävät ja teemoista, jotka kiinnostivat myös tuomareita. Kaarle Makkosen väitöskirja Zur Problematik der juridischen Entscheidung (1965), josta vuonna 1981 julkaistiin suomenkielinen versio, oli monessa suhteessa käänteentekevä tutkimus, ja se on noteerattu myös prosessioikeudessa tuomion perustelemista koskevissa tutkimuksissa (ks. esimerkiksi Virolainen - Martikainen: Pro et contra, tuomion perustelemisen keskeisiä kysymyksiä, 2003). Tuntuu hieman siltä, että Makkosen väitöskirjassa on sanottu kaikki oleellinen, mitä suomalaisessa oikeusteoreettisessa kirjallisuudessa on tuomioistuimien ratkaisutoiminnasta sanottu; kovin paljoa uutta siitä ei ole ainakaan tuomioistuimien kannalta tarkasteltuna myöhemmin sanottu.

Jussi Syrjäsen väitöskirjassa Makkosen väitöskirjaa ei kuitenkaan edes mainita, vaikka Syrjänen näyttäisi kirjoittavan aivan samasta teemasta kuin Makkonen reilut 40 vuotta sitten! Makkonen hyödynsi tutkimuksessaan oikeuskäytäntöä kuten esimerkiksi KKO:n ratkaisuja, mutta Syrjänen on tarkoituksellisesti sivuuttanut oikeuskäytännön ja esimerkiksi tuomion perustelemisen kokonaan. Mutta Syrjänenhän on päättänyt keskittyä vain "oikeusteorian keinoin oikeudellisesta ratkaisutoiminnasta käytävään keskusteluun". Tämä ei olekaan mikään ihme, sillä Syrjäsen tutkimuksen ohjaajina ja esitarkastajina ovat toimineet Aulis Aarnio, Juha Karhu ja Raimo Siltala, virallisena vastaväittäjänä puolestaan on Kaarlo Tuori. Sitä saa mitä tilaa!

Syrjäsen kirja ei toki ole yhtä vaikeaselkoinen ja abstraktisella teorian kielellä briljeeraamaan pyrkivä mihin on viime vuosina oikeusteoreettisissa väitöskirjoissa ja muissa tutkimuksissa yleensä totuttu. Kirjasta on kuitenkin vaikea tavoittaa punaista lankaa ja kantavaa ideaa, joka väitöskirjasta kuitenkin aina pitäisi vaikeuksitta löytyä; tämä johtunee tutkimusteeman tarkoituksellisesta väljyydestä, jonka työnohjaajat ja esitarkastajat ovat hyväksyneet. Mikä siis oikeastaan on tämän(kin) oikeusteoreettisen tutkimuksen sanoma? Vaikea sanoa.

Kysymykseen saa ainakin osittaisen vastauksen Lapin yliopiston kotisivuilla julkaistusta, ilmeisesti väittelijä Jussi Syrjäsen itsensä kirjoittamasta väitöskirjan esittelystä. Esittelyn otsikko kuuluu: "Tuomioistuimille on turvattava aktiivisempi rooli oikeuden kehittäjänä". Syrjänen puhuu esittelyssään mm. naiivista demokratiasta ja naiivin legalismin vaatimuksesta, joka on kahlinnut tuomioistuinten roolia oikeuden kehittäjänä, koska tuomioistuimet ovat kokeneet velvollisuudekseen toimia tiukasti lakin sidottuna.

Tältä osin olen - olen ollut jo 10-15 vuotta aiemmin aivan samaa mieltä kuin Syrjänen, mutta olisin toivonut, että tämä hänen sanomansa olisi ilmennyt paljon selkeämmin myös itse väitöskirjasta. Nyt tuo sanoma hukkuu tavanomaisen ja monissa oikeusteoreettisissa väitöskirjassa jo aikaisemmin useaan kertaan toistettujen monimutkaisten ja puhtaasti teoreettisten ajatusrakennelmien alle. Syrjäsen sanoman perillemenoa valitettavasti heikentää myös se, ettei hän ole tuonut esiin edes esimerkinomaisesti yhtään ainoata konkreettista oikeuskysymystä tai -tapausta, jossa tuomioistuimien passiivinen ja turhan legalistinen asenne ilmenisi ja joissa olisi päästy toisenlaiseen ratkaisuun, jos tuomioistuimet olisivat rohjenneet ottaa itselleen aktiivisemman ja oikeuden kehittämiseen pyrkivän roolin. Näistä esimerkeistä ei olisi todellakaan ollut pulaa! Itse olen viimeksi käsitellyt sellaista tapausta blogissani 16.9., jossa kommentoin ratkaisua KKO 2008:86.

Tutkimuksellaan Jussi Syrjänen liittyy jo aika laajaksi paisuneeseen oikeusteoreettista tutkimusta harjoittavien tieteentekijöiden joukkoon, joka on käsitellyt oikeudellisen ratkaisun perusteita ja ongelmia. Siis: Ks. myös Jussi Syrjänen 2008, passim."

Pelkään pahoin, etteivät oikeuskäytäntö ja tuomioistuimet kostu tästä(kään) teoreettisesta tutkimuksesta kovin paljon. Tämä ei ole yksin Syrjäsen oma "vika", jos tällaista termiä on lupa käyttää, vaan vastuu on myös työn ohjaajilla ja koko oikeusteoreettikkojen joukolla Mutta kenenkään ei toki pidä uskoa tässä suhteessa minua, "pelkää prosessualistia", vaan jokaisen kannattaa itse tutustua Syrjäsen väitöskirjaan. Akateemisena opinnäytteenä sinänsä väitöskirja vaikuttaa aivan mukiinmenevältä työltä.